Urteile

BGB § 555b Nr. 4, Nr. 5, § 555d Abs. 1

Vom Mieter zu duldende Modernisierungsmaßnahmen im Sinne von § 555b Nr. 4 oder Nr. 5 BGB liegen nicht vor, wenn die beabsichtigten Maßnahmen (hier: Hinzufügung neuer Räume [Wintergarten; Ausbau des Spitzbodens] unter Veränderung des Grundrisses; veränderter Zuschnitt der Wohnräume und des Bads; Anlegung einer Terrasse; Abriss einer Veranda) so weitreichend sind, dass ihre Durchführung den Charakter der Mietsache grundlegend verändern würde (im Anschluss an Senatsurteil vom 23. Februar 1972 - VIII ZR 91/70, NJW 1972, 723 unter II 3 [zu § 541a Abs. 2 BGB aF]).

BGH, Beschluss vom 21. November 2017 - VIII ZR 28/17 – (LG Berlin)

I. Die Beklagten sind aufgrund eines im November 1986 mit dem Land Berlin abgeschlossenen Mietvertrags Mieter eines älteren Reihenhauses in einer Berliner Siedlung, für das sie derzeit eine monatliche Kaltmiete von 463,62 € bezahlen. Die Klägerin, eine Entwicklungsgesellschaft, hat das Anwesen und weitere 13 Siedlungshäuser vor etwa fünf Jahren erworben. Sie beabsichtigt nun, umfangreiche bauliche Maßnahmen durchzuführen, auf deren Duldung sie die Beklagten in Anspruch nimmt. Die geplanten Maßnahmen umfassen im Wesentlichen die Anbringung einer Wärmedämmung an der Fassade, am Dach und an der Bodenplatte, den Austausch der Fenster und Türen, den Einbau leistungsfähiger Elektrostränge im Bereich des Schornsteins, die Verlegung von Leitungen unter Putz, die Veränderung des Zuschnitts der Wohnräume und des Bads, die Entfernung der vorhandenen Heizung und den Einbau einer neuen Gasetagenheizung, den Ausbau der vorhandenen Sanitärobjekte im Bad und den Einbau einer neuen Badewanne und einer neuen Dusche, eine neue Verfliesung des Bodens und die Herstellung von Anschlüssen für eine Spülmaschine beziehungsweise eine Waschmaschine, die Errichtung eines Wintergartens mit Durchbruch zur neu entstehenden Wohnküche, die Entfernung der Drempelwände, den Ausbau des Spitzbodens über dem Obergeschoss, die Herstellung einer Terrasse, die Herausnahme des Bodens im Hauswirtschaftsraum, die Tieferlegung des Bodenniveaus, die Einbringung einer neuen Treppe sowie Instandsetzungsmaßnahmen an den Fenstern, der Klingel- und Schließanlage, den Innentüren, an den Kaltwasserleitungen, der Treppe zum Obergeschoss und an dem Abwasseranschluss. Die Kaltmiete soll sich infolge der Maßnahmen von 463,62 € auf 2.149,99 € monatlich erhöhen. Die Maßnahmen sollen voraussichtlich 14 Wochen dauern.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Duldung der beschriebenen Maßnahmen einschließlich der Duldung des Abrisses eines Anbaus an der Gartenseite des Hauses (Veranda) und der Entfernung der von den Beklagten im Jahr 1992 eingebauten Gasetagenheizung in Anspruch. Weiter begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagten verpflichtet seien, der Klägerin sämtliche aus der Verletzung der Duldungspflicht entstehende Schäden zu ersetzen.

Das Amtsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die geplanten Maßnahmen seien, soweit es sich nicht um Instandsetzungsarbeiten handele, nicht als Modernisierung im Sinne von § 555b BGB zu werten. Von einer Verbesserung der Mieträume könne nicht mehr gesprochen werden, wenn etwas völlig Neues geschaffen und eine Identität der Räume vor und nach den Umgestaltungsmaßnahmen nicht mehr gewahrt sei. Soweit die Klägerin als Teil des geplanten Gesamtkonzepts auch die Duldung von Instandsetzungsmaßnahmen nach § 555a BGB verlange, sei nicht erkennbar, dass sie diese unabhängig von der Verwirklichung des gesamten Maßnahmenpakets vornehmen wolle. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dabei hat es die Auffassung vertreten, dass es auf den vom Amtsgericht eingenommenen Rechtsstandpunkt nicht ankomme, weil bereits § 6 des Mietvertrags einer Duldungspflicht der Beklagten hinsichtlich der begehrten Maßnahmen entgegenstünde. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin, die ihr Klagebegehren weiterverfolgt.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

1. Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde wirft die im Streitfall vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der in § 6 Abs. 2 des Mietvertrags enthaltenen Formularklausel nicht die grundsätzlich bedeutsame Rechtsfrage auf, „ob eine formularvertragliche Regelung in einem Mietvertrag, nach welcher die Befugnis des Vermieters, nicht notwendige bauliche Veränderungen an einem Mietobjekt vornehmen zu lassen, von der Zustimmung des Mieters abhängt, auch Modernisierungsmaßnahmen im Sinne des § 555b BGB erfasst.“

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, das heißt allgemein von Bedeutung ist (vgl. nur BGH Beschl. v. 27.3.2003 - V ZR 291/92, BGHZ 154, 288, 291; v. 7.1.2014 - VIII ZR 137/13, IHR 2014, 56 Rn. 2; v. 7.1.2014 - IV ZR 216/13, VersR 2014, 822 Rn. 5; v. 10. 2.2015 - AnwZ (Brfg) 42/14, juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor.

a) Die von der Nichtzulassungsbeschwerde als rechtsgrundsätzlich bewertete Frage berührt nicht das Interesse der Allgemeinheit. Letztlich kann sich diese Frage nur in den 14 von der Klägerin betriebenen Verfahren auf Duldung von Modernisierungsmaßnahmen und damit lediglich in einer bestimmten Anzahl von Fällen stellen. Dass eine mit § 6 Abs. 2 des Mietvertrags vergleichbare oder gar identische Klausel in weiteren vom Land Berlin beziehungsweise von der Stadt Berlin oder von sonstigen Vertragsparteien gestellten Formularverträgen verwendet worden sein kann, verleiht der im Streitfall ausgeworfenen Frage noch kein Allgemeininteresse. Denn es ist bereits offen, welchen konkreten Wortlaut vergleichbare Formularklauseln aufweisen und in welchen Regelungszusammenhang sie eingebettet sind. Eine Auslegung von Formularklauseln kann nicht losgelöst von ihrem jeweiligen Wortlaut (BGH Urt. v. 5.10.2016 - VIII ZR 222/15, BGHZ 212, 140 Rn. 40 mwN; v. 20.7.2016 ­ IV ZR 245/15, NJW-RR 2016, 1505 Rn. 23; v. 12.9.2017 - XI ZR 590/15, WM 2017, 2013 Rn. 26) und dem übrigen Vertragstext erfolgen (vgl. BGH Urt. v. 26.4.2017 - VIII ZR 233/15, NJW 2017, 3292 Rn. 18).

Zudem ist durch nichts belegt, dass die vorliegend gegebene Sachverhaltskonstellation, die das Berufungsgericht zu der von der Beschwerde beanstandeten Auslegung der Formularklausel veranlasst hat, in einer unbestimmten Vielzahl anderer Fälle auftreten könnte. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat insoweit nur eine pauschale, durch keine tragfähigen Anhaltspunkte untermauerte Behauptung angeführt.

b) Unabhängig davon ist die von der Beschwerde formulierte Rechtsfrage im Streitfall nicht entscheidungserheblich. Zwar ist die vom Revisionsgericht voll überprüfbare Auslegung der in Frage stehenden Formularklausel durch das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft, dessen Entscheidung erweist sich aber aus anderen Gründen als richtig (vgl. § 561 ZPO).

aa) Das Berufungsgericht hat unter Anwendung der Unklarheitenregel des § 5 AGBG (heute: § 305c Abs. 2 BGB) § 6 Abs. 2 des Mietvertrags, wonach solche „Ausbesserungen und bauliche Veränderungen, die zwar nicht notwendig, aber doch zweckmäßig sind, ohne Zustimmung des Mieters vorgenommen werden [dürfen], wenn sie den Mieter nur unwesentlich beeinträchtigen“ im Wege des Umkehrschlusses entnommen, dass von dem Zustimmungserfordernis des Mieters bezüglich Modernisierungsmaßnahmen nur solche Maßnahmen ausgenommen sind, die nur mit unwesentlichen Beeinträchtigungen verbunden sind. Weiter hat es angenommen, der Mietvertrag regele abschließend, dass eine Modernisierung ohne die - letztlich in das freie Ermessen gestellte - Zustimmung des Mieters nicht möglich sei.

Die letztgenannte Annahme ist mit den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Regeln zur Auslegung von allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. etwa BGH Urt. v. 20.1.2016 - VIII ZR 152/15, NJW-RR 2016, 526 Rn. 17 ff.; v. 12.9.2017 - XI ZR 590/15, aaO; jeweils mwN) nicht in Einklang zu bringen. Die vom Berufungsgericht als vertretbar erachtete Auslegungsvariante, dass der Mieter alle zustimmungspflichtigen Modernisierungsmaßnahmen durch die Verweigerung seiner Zustimmung verhindern könne, entspricht nicht der Sichtweise von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise. Sie würde von ihnen auch nicht als ernsthafte Auslegungsmöglichkeit in Betracht gezogen. Die Deutung des Berufungsgerichts findet weder im Wortlaut des § 6 Abs. 2 des Mietvertrags, der nicht die Zustimmungspflicht als solche, sondern nur die zustimmungsfreien Fälle der baulichen Veränderungen und Verbesserungen regelt, noch im übrigen Vertragstext eine Stütze. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass die Klausel nicht auf die bei Vertragsschluss für die Duldung von Modernisierungsmaßnahmen geltende gesetzliche Vorschrift des § 541b Abs. 2 BGB aF verweist, nicht geschlossen werden, dass diese Bestimmung abbedungen sein soll. Vielmehr ist bei Anlegung des gebotenen objektiven Auslegungsmaßstabs davon auszugehen, dass die gesetzlichen Duldungspflichten bei Modernisierungsmaßnahmen unberührt bleiben sollten, zumal § 6 Abs. 2 des Mietvertrags bereits seinem Wortlaut nach ersichtlich nur eine ausschnittsweise Regelung für die Vornahme von Verbesserungen und baulichen Veränderungen trifft.

bb) Die rechtsfehlerhafte Auslegung des Berufungsgerichts ändert aber nichts an der Richtigkeit der ausgesprochenen Klageabweisung. Denn das von der Klägerin beabsichtigte Maßnahmenpaket ist - wie das Amtsgericht zutreffend angenommen hat - von den Beklagten nach den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften der § 555a Abs. 1, § 555d Abs. 1 BGB nicht zu dulden.

(1) Soweit das Gesamtkonzept der Klägerin auch von den Beklagten an sich nach § 555a Abs. 1 BGB zu duldende Instandhaltungsmaßnahmen umfasst, hat sie nicht zu erkennen gegeben (etwa durch Stellung eines Hilfsantrags), dass sie deren Duldung losgelöst von ihrem Gesamtbaukonzept, bei dem die einzelnen Gewerke aufeinander abgestimmt sind, verlangt.

(2) Bei den weiteren im Rahmen ihres Gesamtkonzepts von der Klägerin aufgeführten Maßnahmen handelt es sich nicht um Modernisierungsmaßnahmen nach § 555b BGB - insbesondere nicht nach Nr. 4 oder Nr. 5 dieser Vorschrift -, die nach § 555d BGB von den Beklagten zu dulden wären.

Eine Modernisierungsmaßnahme zeichnet sich dadurch aus, dass sie einerseits über die bloße Erhaltung des bisherigen Zustands (vgl. § 555a BGB) hinausgeht, andererseits aber die Mietsache nicht so verändert, dass etwas Neues entsteht (BGH Urt. v. 23.2.1972 - VIII ZR 91/70, NJW 1972, 723 unter II 3 [zu § 541a Abs. 2 BGB aF). Die vom Senat für eine frühere Gesetzesfassung geprägten Grundsätze gelten auch für die aktuelle Bestimmung des § 555b BGB. Nr. 4 und Nr. 5 dieser Vorschrift entsprechen wörtlich den in § 559 Abs. 1 BGB aF (Mieterhöhung bei Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen) geregelten Alternativen (BT-Drucks. 17/10485, S. 20), die in § 554 Abs. 2 BGB aF (Duldungspflicht des Mieters) als „Verbesserung der Mietsache“ umschrieben sind. § 554 BGB aF wiederum hat im Wesentlichen den Inhalt der Vorgängerregelungen in §§ 541a, 541b BGB aF übernommen (BT-Drucks. 14/4553, S. 49).

Die in der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Modernisierungsankündigung auf neuneinhalb eng beschriebenen Seiten aufgeführten „Modernisierungsmaßnahmen“ sind so weitreichend, dass ihre Durchführung den Charakter der Mietsache grundlegend verändern würde. Sie beschränken sich - wie das Amtsgericht zutreffend erkannt hat - nicht auf eine Verbesserung des vorhandenen Bestands, sondern sollen ausweislich der Baubeschreibung unter anderem dazu führen, dass das Reihenhaus unter Veränderung seines Grundrisses weitere Räume (Ausbau des Spitzbodens; Wintergarten) und einen anderen Zuschnitt der Wohnräume und des Bads erhält. Außerdem sollen eine Terrasse angelegt und der Anbau an der Gartenseite des Hauses (Veranda) abgerissen werden. Bei solch weitreichenden Maßnahmen kann nach der Verkehrsanschauung nicht entfernt mehr von einer bloßen Verbesserung der Mietsache im Sinne einer nachhaltigen Erhöhung des Wohnwerts der Mietsache (§ 555b Nr. 4 BGB) oder einer dauerhaften Verbesserung der allgemeinen Wohnverhältnisse (§ 555b Nr. 5 BGB) gesprochen werden (vgl. auch BGH Urt. v. 23.2.1972 - VIII ZR 91/70, aaO).

Soweit für einzelne Maßnahmen eine Duldungspflicht nach einer anderen Alternative des § 555b BGB (etwa Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 6) in Betracht käme, hat die Klägerin nicht dargetan, dass sie für diese Maßnahmen eine isolierte Duldung beansprucht.

(3) Für eine sich ausnahmsweise aus § 242 BGB ergebende Duldungspflicht (vgl. BGH Urt. v. 23.2.1972 - VIII ZR 91/70, aaO unter II 4; LG Göttingen, WuM 1990, 205) bezüglich des beabsichtigten Maßnahmenpakets bestehen keine Anhaltspunkte.

2. Ohne Erfolg bleibt die Beschwerde auch, soweit sie dem Berufungsgericht zur Last legt, in mehrfacher Hinsicht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt zu haben, und soweit sie schließlich der Frage, unter welchen Umständen ein Mieter angesichts der Vorgaben der Energieeinsparungsverordnung verpflichtet ist, trotz einer (unterstellt) entgegenstehenden vertraglichen Regelung dem nachträglichen Einbau einer Wärmedämmung zuzustimmen, rechtsgrundsätzliche Bedeutung beimisst. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.

BGB § 563 Abs. 1 und 4

Eine objektiv feststehende finanzielle Leistungsunfähigkeit eines nach dem Tod des Mieters in das Mietverhältnis Eintretenden kann einen wichtigen Grund zur Kündigung des Mietverhältnisses nach § 563 Abs. 4 BGB darstellen. Voraussetzung hierfür ist regelmäßig, dass dem Vermieter ein Zuwarten, bis die Voraussetzungen einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB erfüllt sind, nicht zuzumuten ist.

Eine auf eine nur drohende finanzielle Leistungsunfähigkeit oder eine "gefährdet erscheinende" Leistungsfähigkeit des Eintretenden gestützte Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses stellt nur dann einen Kündigungsgrund nach § 563 Abs. 4 BGB dar, wenn sie auf konkreten Anhaltspunkten und objektiven Umständen beruht, die nicht bloß die Erwartung rechtfertigen, sondern vielmehr den zuverlässigen Schluss zulassen, dass fällige Mietzahlungen alsbald ausbleiben werden. Solche Anhaltspunkte fehlen dann, wenn Geldquellen vorhanden sind, die die Erbringung der Mietzahlungen sicherstellen, wie dies etwa bei staatlichen Hilfen, sonstigen Einkünften oder vorhandenem Vermögen der Fall ist.

Bereits der Wunsch, nach dem Auszug eines bisherigen Wohngenossen, nicht allein zu leben, kann ein nach Abschluss des Mietvertrags entstandenes berechtigtes Interesse an der Überlassung eines Teils des Wohnraums an einer Untervermietung begründen (im Anschluss an Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 3. Oktober 1984 - VIII ARZ 2/84, BGHZ 92, 213, 219). Entsprechendes gilt bei einer aufgrund einer nachträglichen Entwicklung entstandenen Absicht, Mietaufwendungen teilweise durch eine Untervermietung zu decken (Fortführung der Senatsurteile vom 23. November 2005 - VIII ZR 4/05, NJW 2006, 1200 Rn. 8, und vom 11. Juni 2014 - VIII ZR 349/13, NJW 2014, 2717 Rn. 14).

Für die Beurteilung der Frage, ob das berechtigte Interesse nach Abschluss des Mietvertrags entstanden ist, kommt es auch bei einem nach § 563 Abs. 1, 2 BGB erfolgten Eintritt eines Mieters auf den Zeitpunkt des Abschlusses des ursprünglichen Mietvertrags an.

BGH, Urteil vom 31. Januar 2018 - VIII ZR 105/17 – (LG Stuttgart)

Die im Mai 2015 verstorbene Lebensgefährtin des Klägers war Mieterin einer Dreizimmerwohnung des Beklagten in W. nebst Garage. Sie bewohnte die Wohnung mit dem Kläger und ihrer inzwischen volljährigen Tochter. Die monatliche Nettomiete belief sich auf 545 €; hinzu kamen Nebenkostenvorauszahlungen von etwa 170 € monatlich.

Die Tochter der bisherigen Mieterin zog nach dem Tod ihrer Mutter aus der Wohnung aus. Als Reaktion auf ein Räumungsverlangen des Beklagten teilte der sich in einem Ausbildungsverhältnis als Elektroniker für Energie- und Gebäudetechnik befindliche Kläger mit Schreiben vom 23.6.2015 mit, er sei in seiner Eigenschaft als Lebensgefährte in das Mietverhältnis eingetreten, während die inzwischen volljährige Tochter der verstorbenen Mieterin „von ihrem Eintrittsrecht keinen Gebrauch mache“.

Daraufhin kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 26.6.2015 das Mietverhältnis gemäß § 563 Abs. 4 BGB unter Berufung auf einen in der Person des Klägers liegenden wichtigen Grund zum 30.9.2015. Zur Begründung führte er aus, durch das vom Kläger bezogene Ausbildungsgehalt, zu dessen Höhe sich das Kündigungsschreiben allerdings nicht verhält, seien die monatlich zu entrichtende Miete nebst Nebenkostenvorauszahlung auf Dauer nicht zu leisten. Außerdem habe der Kläger in der Vergangenheit den Hausfrieden nachhaltig gestört; so habe er etwa am 14.6.2015 die Tür zum Schlafzimmer vorsätzlich eingetreten und beschädigt. Darüber hinaus bestehe auch der Verdacht, dass in der Wohnung Drogen konsumiert würden.

Der Kläger widersprach der Kündigung mit Anwaltsschreiben vom 3.7.2015, wobei er angab, ohne weiteres in der Lage zu sein, die Miete und Nebenkostenvorauszahlungen entrichten zu können. Mit weiterem Schreiben vom 6.10.2015 verlangte er die Zustimmung des Beklagten zu einer Untervermietung des bisherigen Kinderzimmers beginnend ab 1.11.2015. Dabei teilte er unter Angabe des Namens und der Adresse eines bei demselben  Unternehmen wie der Kläger tätigen Arbeitskollegen mit, er wolle diesem einen Teil der Wohnung nach dem Auszug der Tochter seiner verstorbenen Lebensgefährtin überlassen. Der Arbeitskollege befinde sich - wie der Kläger - im zweiten Ausbildungsjahr und beziehe ein Gehalt in gleicher Höhe. Die geplante Untervermietung dieses Zimmers hätte zugleich den Vorteil, dass sich der Arbeitskollege an der Miete und den Nebenkosten sowie an den Fahrtkosten zur Arbeitsstelle beteiligen würde. Der Beklagte verweigerte die begehrte Zustimmung und widersprach der Fortsetzung des Mietverhältnisses.

Der Kläger, der seit August 2015 arbeitsunfähig erkrankt war, nahm im Dezember 2016 seine Ausbildung wieder auf. Seit dem von ihm erklärten Eintritt in das Mietverhältnis hat er die geschuldete Miete nebst Nebenkostenvorauszahlungen stets pünktlich bezahlt.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 18.3.2016 kündigte der Beklagte das Mietverhältnis erneut außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Zur Begründung führte er an, der Kläger verweigere ihm zu Unrecht den - zum Zwecke der Nachprüfung einer Reparatur der vom Kläger beschädigten Tür erforderlichen - Zutritt zur Wohnung. Außerdem habe dieser fälschlicherweise behauptet, der Beklagte habe sich bereits unberechtigt Zutritt verschafft. Ferner habe der Kläger eine Nebenkostennachforderung in Höhe von 285,58 € nicht bezahlt.

Das Amtsgericht hat die Klage auf Zustimmung zur Untervermietung abgewiesen und der auf Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie auf Erteilung einer Zutrittserlaubnis gerichteten Widerklage mit der Begründung stattgegeben, der Beklagte sei wegen der unzureichenden Einkommensverhältnisse des Klägers gemäß § 563 Abs. 4 BGB zur Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt gewesen, so dass der Kläger keine Zustimmung zur Untervermietung (mehr) verlangen könne. Das Landgericht hat die gegen die Abweisung der Klage und gegen die Verurteilung zur Räumung und Herausgabe gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Soweit sich der Kläger mit seiner Berufung auch gegen die Verurteilung zur Zutrittsgewährung gewendet hat, haben die Parteien die Hauptsache insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter und begehrt daneben die Abweisung der auf Räumung und Herausgabe der Wohnung gerichteten Widerklage.

Die Revision hat Erfolg.

I.....

II. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können weder ein Anspruch des Klägers auf Gestattung der geplanten Untervermietung (§ 553 Abs. 1 BGB) verneint noch ein Anspruch des Beklagten auf Räumung und Herausgabe der Wohnung (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB) bejaht werden. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, ob auch eine nur drohende finanzielle Leistungsunfähigkeit des eintretenden Mieters eine Kündigung des Vermieters nach § 563 Abs. 4 BGB rechtfertigt, zu geringe Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes gestellt und hat zudem die von ihm getroffene Prognoseentscheidung nicht auf belastbare Tatsachen, sondern auf bloße Mutmaßungen gestützt. Ferner hat es wesentlichen Umständen, die gegen eine drohende finanzielle Leistungsunfähigkeit des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigung sprechen, bei seiner tatrichterlichen Würdigung rechtsfehlerhaft keine Relevanz beigemessen.

1. Der Kläger ist ausweislich der vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen als Lebensgefährte der verstorbenen Mieterin nach der zum Zeitpunkt der Kündigung maßgeblichen Fassung des § 563 Abs. 2 Satz 4 BGB aF (heute: § 563 Abs. 2 Satz 3 BGB) mit deren Tod in das bestehende Mietverhältnis als Mieter eingetreten. Mit dieser hat er einen auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushalt geführt. Er hat die Fortsetzung des Mietverhältnisses auch nicht innerhalb der Monatsfrist des § 563 Abs. 3 Satz 1 BGB abgelehnt, sondern im Gegenteil seinen Eintritt später sogar ausdrücklich erklärt. Von einem wirksamen Eintritt des Klägers in den Mietvertrag geht wohl auch das Berufungsgericht trotz seiner an sich unzutreffenden Formulierung aus, dass der zwar nach § 563 Abs. 2 BGB zum Eintritt in das Mietverhältnis berechtigte Kläger „nicht Mieter der streitgegenständlichen Wohnung geworden“ sei, weil der Beklagte das Mietverhältnis wirksam nach § 563 Abs. 4 BGB gekündigt habe. Denn das Berufungsgericht hat dabei zustimmend Bezug auf die Ausführungen des Amtsgerichts genommen, das letztlich - wenn auch nicht durchgängig - darauf abgestellt hat, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Zustimmungsverlangens zu einer Untervermietung infolge der vorangegangenen Kündigung nicht mehr Mieter der Wohnung gewesen sei.

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber angenommen, die Kündigungserklärung des Beklagten vom 26.6.2015 habe das mit dem Kläger bestehende Mietverhältnis gemäß § 563 Abs. 4 BGB wegen eines in dessen Person liegenden wichtigen Grunds beendet, so dass diesem bereits deswegen kein Anspruch auf Gestattung der Untervermietung (§ 553 Abs. 1 BGB) zustehe.
a) Sollte - was derzeit offen ist - das Mietverhältnis mangels rechtzeitig erfolgter Ablehnungserklärung auch mit der Tochter der verstorbenen Mieterin fortgesetzt worden und diese vor dem Ausspruch der Kündigung - was ebenfalls ungeklärt ist - nicht mit Zustimmung aller Parteien einvernehmlich aus dem Mietverhältnis ausgeschieden sein, würde die Wirksamkeit der vom Beklagten ausgesprochenen Kündigung bereits daran scheitern, dass sie nur gegenüber dem Kläger als einem der beiden Mieter erklärt worden wäre. Etwas anderes wäre nur dann anzunehmen, wenn es dem Kläger gemäß § 242 BGB verwehrt wäre, sich darauf zu berufen, dass die Kündigung gegenüber allen Eintretenden auszusprechen gewesen wäre (vgl. etwa BGH Urt. v. 16.3.2005 - VIII ZR 14/04, NJW 2005, 1715 unter II 1, 2; Beschl. v. 14.9.2010 - VIII ZR 83/10, WuM 2010, 680  Rn. 5).

aa) Das Berufungsgericht hat nicht bedacht, dass mit dem Tod der ursprünglichen Mieterin zunächst sowohl deren Tochter (§ 563 Abs. 2 Satz 1 BGB) als auch der Kläger (§ 563 Abs. 2 Satz 4 BGB aF) als gleichrangig Berechtigte in das Mietverhältnis eingetreten sind. Der Eintritt der Tochter gilt nur dann als nicht erfolgt, wenn sie rechtszeitig vor Ablauf der Monatsfrist des § 563 Abs. 3 Satz 1 BGB oder - falls sie bei Fristbeginn, also bei Kenntniserlangung von dem Ableben ihrer Mutter, noch minderjährig gewesen sein sollte - innerhalb eines Monats nach dem Eintritt ihrer Volljährigkeit (§ 563 Abs. 3 Satz 2 BGB, § 210 Abs. 1 Satz 2 BGB analog) beziehungsweise von dem Zeitpunkt an, an dem ihr etwa vorhandener gesetzlicher Vertreter von dem Tod der Mieterin Kenntnis erlangt hat, dem Vermieter gegenüber erklärt haben sollte, dass sie das Mietverhältnis nicht fortsetzen wolle. In diesem Fall wäre der Kläger Alleinmieter geworden (§ 563 Abs. 3 Satz 3 BGB).

bb) Das Berufungsgericht hat aber weder dazu Feststellungen getroffen, ob und wann die Tochter der ursprünglichen Mieterin dem Beklagten gegenüber eine entsprechende Erklärung abgegeben hat, noch dazu, ob sie bei Fristbeginn bereits volljährig war. Solche Feststellungen wären aber nach Lage der Dinge nur dann entbehrlich gewesen, wenn die Tochter der verstorbenen Mieterin vor dem Ausspruch der Kündigung schon durch eine - auch konkludent mögliche - Aufhebungsvereinbarung aller Beteiligten aus dem Mietverhältnis ausgeschieden wäre oder wenn die Berufung des Klägers auf die Unzulässigkeit einer Teilkündigung rechtsmissbräuchlich wäre. Zu diesen Gesichtspunkten fehlen aber ebenfalls tatsächliche Feststellungen.

cc) Ein Mietverhältnis, an dem auf Mieterseite mehrere Personen beteiligt sind, kann wegen seiner Einheitlichkeit wirksam nur gegenüber allen Vertragspartnerngekündigt werden (BGH Urt. v.  16.3.2005 - VIII ZR 14/04, aaO mwN). Hiervon ist auch im Fall des Kündigungsrechts nach § 563 Abs. 4 BGB keine Ausnahme zu machen. Der Gesetzgeber hat zwar jedem Eintretenden ein gesondertes Ablehnungsrecht zugebilligt (§ 563 Abs. 3 BGB), jedoch davon abgesehen, dem Vermieter ebenfalls ein solches - gegenüber einzelnen Mietern auszuübendes - Ablehnungsrecht zuzugestehen oder ihm die Möglichkeit einzuräumen, bei einer eintretenden Mietermehrheit nur bestimmten Personen gegenüber eine Kündigung des Mietverhältnisses zu erklären.

Vielmehr hat er das Kündigungsrecht in § 563 Abs. 4 BGB als bloßen Unterfall einer außerordentlichen Kündigung mit gesetzlicher Frist ausgestaltet (BT-Drucks. 14/4553, S. 61 f.) und dabei - abgesehen vom Fristbeginn - weitere Sonderregelungen nicht getroffen, insbesondere keine Teilkündigung zugelassen, sondern auch hier nur die einheitliche Kündigung „des Mietverhältnisses“ vorgesehen. Bei der Schaffung des § 563 Abs. 4 BGB hat sich der Gesetzgeber an die Vorgängerregelung des § 569a Abs. 5 BGB aF angelehnt (BT-Drucks. 14/4553, S. 61). Bereits diese unterschied nicht zwischen dem Eintritt einer  oder mehrerer Personen in den Mietvertrag und gewährte dem Vermieter ein Kündigungsrecht nur unter der Voraussetzung, dass ihm „die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden“ konnte (BT-Drucks. IV/806, S. 12). Ein durchgreifendes Bedürfnis, den Grundsatz der Einheitlichkeit eines Mietverhältnisses im Rahmen des § 563 Abs. 4 BGB zu durchbrechen, war aus Sicht des Gesetzgebers nicht gegeben. Denn einem möglichen Interesse des Vermieters, gegebenenfalls nur mit denjenigen eintretenden Mietern, in deren Person kein wichtiger Grund zur Kündigung gegeben ist, ein (neues) Mietverhältnis zu begründen, hat er durch die ausdrücklich von ihm in den Blick genommene Aufnahme von Vertragsverhandlungen innerhalb der von ihm bewusst verlängerten Kündigungsfrist § 563 Abs. 4 BGB (vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 61) Rechnung getragen (vgl. zu dieser Möglichkeit auch Staudinger/Rolfs, aaO mwN).

dd) Auch für eine Entlassung der Tochter der verstorbenen Mieterin aus dem Mietverhältnis durch einen (formlos möglichen) Aufhebungsvertrag wäre die Zustimmung aller am Mietverhältnis beteiligten Personen (und damit auch des in der Wohnung verbliebenen Mieters) erforderlich, weil damit eine Änderung des bisherigen Vertragsverhältnisses verbunden wäre.

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die von dem Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26. Juni 2015 ausgesprochene Kündigung, habe das Mietverhältnis wirksam beendet, ist aber vor allem auch deswegen rechtsfehlerhaft, weil die von ihm bejahte „gefährdet erscheinende Zahlungsfähigkeit“ des Klägers zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung die Anforderungen an einen wichtigen Grund in der Person des Klägers im Sinne des § 563 Abs. 4 BGB nicht erfüllte. Dies gilt unabhängig davon, ob das Mietverhältnis mit dem Kläger und der Tochter der verstorbenen Mieterin fortgesetzt wurde oder nur mit dem Kläger allein.

aa) Gemäß § 563 Abs. 4 BGB kann der Vermieter das Mietverhältnis innerhalb eines Monats, nachdem er von dem endgültigen Eintritt in das Mietverhältnis Kenntnis erlangt hat, außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen, wenn in der Person des Eingetretenen ein wichtiger Grund gegeben ist. Dieser Grund muss so beschaffen sein, dass er dem Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses aufgrund von Umständen unzumutbar macht, die in der Person des Mieters liegen (BGH Urt. v.  10.4.2013 - VIII ZR 213/12, NJW 2013, 1806 Rn. 13; Beschl. v. 20.4.2010 - VIII ZR 254/09, WuM 2010, 431 Rn. 6). Dabei genügt es grundsätzlich, dass der Kündigungsgrund nur in der Person eines Mitmieters verwirklicht wird. Bei einer Mehrheit von Mietern kann die Kündigung aber nicht auf eine in Frage gestellte finanzielle Leistungsfähigkeit nur eines Mieters gestützt werden, weil alle Mieter gesamtschuldnerisch für die Mietverbindlichkeiten haften.

bb) Das Berufungsgericht hat im Hinblick darauf, dass der Kläger bei Zugang der Kündigungserklärung nur eine Ausbildungsvergütung als Einkommen bezog, dessen finanzielle Leistungsfähigkeit als gefährdet angesehen und darin einen wichtigen Grund für eine Kündigung des Mietverhältnisses nach § 563 Abs. 4 BGB erblickt. Diese tatrichterliche Würdigung kann zwar in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff des wichtigen Grundes verkannt, wesentliche Umstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt oder Verfahrensfehler begangen hat (st. Rspr.; vgl. BGH Beschl. v. 20.4.2010 - VIII ZR 254/09, aaO Rn. 5 mwN). Einer an diesem Maßstab ausgerichteten Prüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts indes nicht stand.

(1) Zwar kann eine objektiv feststehende finanzielle Leistungsunfähigkeit des Mieters oder mehrerer Mieter (etwa wegen bereits eingetretener Zahlungsrückstände), einen wichtigen Grund in der Person des oder der Eintretenden im Sinne von § 563 Abs. 4 BGB darstellen. Anders als bei der ursprünglichen Begründung des Mietverhältnisses überlässt das Gesetz nicht dem Vermieter die Auswahl des Mieters. Auch ist - anders als bei der Untermiete (§ 553 BGB) - in den Fällen des § 563 Abs. 1 und 2 BGB neben dem oder den Eintretenden keine Mietpartei vorhanden, die bereits für die Miete haftet; vielmehr kommt es zu einer Auswechslung der Mietpartei. Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber das Interesse des Vermieters, sich von einem finanziell nicht hinreichend leistungsfähigen Eintretenden zu lösen, grundsätzlich als schutzwürdig anerkannt (BT-Drucks. 14/4553, S. 60).

(a) Eine bereits zum Zeitpunkt der Kündigung (unstreitig oder nachweislich) gegebene unzureichende finanzielle Leistungsfähigkeit des Mieters führt für den Vermieter jedoch im Hinblick darauf, dass der Zahlungsverzug des Mieters eine gesetzliche Regelung in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a und b BGB erfahren hat und der Vermieter das Mietverhältnis sogar fristlos kündigen kann, wenn der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder einem nicht unerheblichen Teil (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB) beziehungsweise in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrags in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB), für sich genommen regelmäßig noch nicht zur Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Mietverhältnisses.

Denn das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 563 Abs. 4 BGB ergänzt nach dem gesetzlichen Regelungsplan die sonstigen, ebenfalls an die fehlende Leistungsfähigkeit des Mieters anknüpfenden Kündigungsrechte des Vermieters (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 1 Satz 2 BGB; § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB). Daraus folgt, dass es hinsichtlich der finanziellen Leistungsfähigkeit des Mieters nur solche Sachverhalte abdecken soll, bei denen nicht bereits aufgrund anderer Kündigungstatbestände, vor allem aufgrund des typisierten Regeltatbestands des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, von einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses auszugehen ist. Denn soweit die allgemeinen Kündigungsgründe greifen, fehlt es an einer durch das außerordentliche Kündigungsrecht des § 563 Abs. 4 BGB zu schließenden Schutzlücke des Vermieters.

(b) Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht aus den Gesetzesmaterialien zu § 563 BGB. Zwar heißt es dort: „Dem Vermieter kommt es hingegen darauf an, wer die Person ist, mit der der Mietvertrag zukünftig weitergeführt wird. Dies ist für ihn deshalb wichtig, damit die Zahlung der Miete auch künftig gesichert ist und die Wohnung nicht übermäßig abgenutzt wird“ (BT-Drucks. 14/4553, S. 60). Aus der Wendung „Zahlung der Miete auch zukünftig gesichert“ folgt aber nicht, dass das Kündigungsrecht nach § 563 Abs. 4 BGB dem Vermieter schon für sich allein aufgrund einer finanziellen Leistungsunfähigkeit des Mieters zusteht, ohne dass eine hiermit für den Vermieter verbundene Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses vorliegen müsste.

Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der angeführten Formulierung lediglich anerkannt, dass auch eine mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit des Mieters einen wichtigen Grund für eine Beendigung des Mietverhältnisses darstellen kann. Dass er - wie in § 543 Abs. 2 BGB normativ geschehen - in diesen Fällen auf eine Prüfung der Unzumutbarkeit der Weiterführung des Mietverhältnisses für den Vermieter von vornherein verzichten wollte, ist den Gesetzesmaterialien dagegen nicht zu entnehmen. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber in der weiteren Gesetzesbegründung ausgeführt, dass er an dem schon für die Vorgängerregelung des § 569a Abs. 5 BGB aF geltenden Kriterium der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses festhalten wolle. Er hat bezüglich der Kündigungsmöglichkeit des § 563 Abs. 4 BGB ausdrücklich ausgeführt, dass sich diese Bestimmung an § 569a Abs. 5 BGB aF anlehne (BT-Drucks. 14/4553, S. 61). Der Zweck der letztgenannten Regelung besteht aber ausweislich der Gesetzesmaterialien darin, dem Vermieter ein Recht zur vorzeitigen Kündigung zuzuerkennen, "wenn ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann" (BT-Drucks. IV/806, S. 12).

(c) Um das Vorliegen des damit ausschlaggebenden Kriteriums der (Un-) Zumutbarkeit prüfen zu können, müssen daher nicht nur das Vorliegen einer fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Mieters, sondern zusätzlich tatsächliche Umstände dargetan und im Bestreitensfall nachgewiesen werden, aus denen sich ergibt, dass es dem Vermieter nicht zuzumuten ist, die Verwirklichung eines Kündigungsgrunds nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a und b BGB abzuwarten. Solche Umstände können beispielsweise darin liegen, dass die Mietwohnung fremdfinanziert und der Vermieter aus diesem Grund oder zur Bestreitung seines Lebensunterhalts auf die pünktliche und vollständige Erbringung der Mietzahlungen angewiesen ist. Sie können aber auch darin bestehen, dass schon in dem ursprünglichen Mietverhältnis Zahlungsrückstände aufgelaufen sind, weil die finanziellen Mittel des Mieters und des nunmehr Eingetretenen für die Begleichung der (Brutto-)Miete nicht ausgereicht haben. Für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses sind letztlich die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls maßgebend.

(2) Nach einer im Schrifttum verbreiteten und vereinzelt auch in der Instanzrechtsprechung vertretenden Auffassung soll sogar bei einer bloß gefährdet erscheinenden finanziellen Leistungsfähigkeit ein wichtiger Grund im Sinne von § 563 Abs. 4 BGB in Betracht kommen. Dem ist zumindest in dieser Allgemeinheit nicht zuzustimmen.

(a) Eine zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung lediglich drohende finanzielle Leistungsunfähigkeit beziehungsweise eine „gefährdet erscheinende“ finanzielle Leistungsfähigkeit des/der Mieter(s) kann nur in besonderen Ausnahmefällen eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter begründen. Denn - anders als bei einer feststehenden wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit - wird hierbei eine Prognose anzustellen sein, die naturgemäß mit Unwägbarkeiten behaftet ist. Der in das Mietverhältnis eingetretene (neue) Mieter würde daher bei Fehleinschätzungen Gefahr laufen, sein von Art. 14 Abs. 1 GG geschütztes Besitzrecht (vgl. BVerfGE 89, 1, 6 ff.; BVerfG, NJW-RR 1999, 1097, 1098; NJW 2000, 2658, 2659; WuM 2001, 330; NJW-RR 2004, 440, 441; NJW 2006, 2033; NZM 2011, 479 Rn. 29; BGH Urt. v.  29. 3.2017 - VIII ZR 45/16, NJW 2017, 2018 Rn. 34, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) selbst dann zu verlieren, wenn sich nachträglich herausstellen sollte, dass die Bedenken gegen seine Zahlungsfähigkeit unberechtigt gewesen sind.

Die auf einer drohenden finanziellen Leistungsunfähigkeit oder gefährdet erscheinenden finanziellen Leistungsfähigkeit des/der eingetretenen Mieter(s) gestützte Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter muss daher auf konkreten Anhaltspunkten und objektiven Umständen beruhen, die nicht bloß die Erwartung rechtfertigen, sondern vielmehr den zuverlässigen Schluss zulassen, dass fällige Mietzahlungen alsbald ausbleiben werden. Solche Anhaltspunkte fehlen dann, wenn Geldquellen vorhanden sind, die die Erbringung der Mietzahlungen sicherstellen, wie dies etwa bei staatlichen Hilfen, sonstigen Einkünften (z. B. Untermietzahlungen; Unterstützung Verwandter; Nebentätigkeitsvergütungen) oder vorhandenem Vermögen der Fall ist. (aa) Anders als dies offenbar die Revisionserwiderung meint, ergibt sich aus dem Regelungszweck des § 563 Abs. 4 BGB nicht, dass solche Mittel bei der Beurteilung, ob dem Vermieter die Weiterführung des Mietverhältnisses mit dem Eintretenden unzumutbar ist, außer Betracht zu bleiben hätten. Der Sinn und Zweck des § 563 Abs. 4 BGB besteht - wie bereits ausgeführt - lediglich darin, dem Vermieter im Falle der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem Eingetretenen ein außerordentliches Kündigungsrecht einzuräumen. Die Gesetzesmaterialien verhalten sich aber nicht dazu, welche Kriterien bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit anzuwenden sind. Dies ist eine allein von der Rechtsprechung anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu klärende Frage.

(bb) Soweit die Revisionserwiderung darauf verweist, hinsichtlich zum Kündigungszeitpunkt noch nicht gewährter Drittmittel müsse eine - dem Vermieter nicht zumutbare - Prognose angestellt werden, ob ein entsprechender Leistungsanspruch des Mieters bestehe, blendet sie aus, dass bereits die Frage einer drohenden finanziellen Leistungsunfähigkeit an sich, also die Frage, ob dem Mieter künftig genügend Geldmittel zur Begleichung der (Brutto-)Miete zur Verfügung stehen, einer Prognosebeurteilung unterliegt.

Dies gilt auch, soweit sie aus dem Umstand, dass die Kündigung nur binnen der Monatsfrist des § 563 Abs. 4 BGB ausgesprochen werden kann, ableiten will, dass der Gesetzgeber Gesichtspunkte, die für den Vermieter mit einem höheren Ermittlungsaufwand verbunden wären, in die Beurteilung, ob eine (feststehende oder drohende) finanzielle Leistungsunfähigkeit und daraus resultierend eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses gegeben sei, nicht habe einbezogen wissen wollen. Hierbei verkennt die Revisionserwiderung, dass der Gesetzgeber durch die erfolgte zeitliche Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit keine Aussagen dazu getroffen hat, welche Anforderungen an die Kündigungsvoraussetzungen zu stellen sind. Die - spiegelbildlich zu der ebenfalls einen Monat betragenden Frist des Mieters für die Erklärung, das Mietverhältnis nicht fortsetzen zu wollen, ausgestaltete - Monatsfrist des § 563 Abs. 4 BGB dient vielmehr allein dazu, dem Vermieter ausreichende Möglichkeiten zu eröffnen, mit dem Eingetretenen in Vertragsverhandlungen über den Abschluss eines neuen Mietvertrags (mit geänderten Bedingungen) zu treten (BT-Drucks. 14/4553, S. 61). Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber dem Vermieter anstatt der zuvor nur zum nächstmöglichen Zeitpunkt nach dem Tod des Mieters eröffneten Kündigung nunmehr einen Zeitraum von einem Monat für den Ausspruch der Kündigung zugebilligt (vgl. BT-Drucks., aaO).

Bei der anzustellenden Prognose, ob aufgrund objektiver und konkreter Anhaltspunkte davon ausgegangen werden kann, dass Mietzahlungen künftig ausbleiben, kommt es wiederum auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls an. Dabei wird unter anderem darauf abzustellen sein, ob aller Voraussicht nach ein Anspruch auf staatliche Transferleistungen - etwa in Form des Mindestsatzes bei der Grundsicherung - besteht oder ob solche Leistungen völlig ungewiss sind.

Hierdurch setzt sich der Senat auch nicht in Widerspruch zu den hohen Anforderungen, die er an ein fehlendes Vertretenmüssen des Zahlungsverzugs im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB bei der Inanspruchnahme von Sozialleistungen stellt (vgl. etwa BGH Urt. v.  4. 2.2015 - VIII ZR 175/14, BGHZ 204, 134 Rn. 17 f. mwN). Anders als die Revisionserwiderung meint, lässt diese Rechtsprechung keine Rückschlüsse darauf zu, wann ein wichtiger Grund zur Kündigung im Sinne von § 563 Abs. 4 BGB vorliegt. Denn die vorgenannte Senatsrechtsprechung betrifft allein die Frage des Vertretenmüssens eines bereits eingetretenen Zahlungsrückstands, während es bei der prognostischen Beurteilung einer nur drohenden finanziellen Leistungsunfähigkeit und der darauf gestützten Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses um die Frage geht, ob Mietzahlungen künftig ausbleiben werden. Zudem finden im Rahmen der typisierten Regeltatbestände des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB - anders als bei § 563 Abs. 4 BGB - am Einzelfall orientierte Zumutbarkeitserwägungen gerade nicht statt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH Urt. v.4. 2.2015 - VIII ZR 175/14, aaO Rn. 21 mwN).

(cc) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung folgt auch daraus, dass der Wortlaut des § 563 Abs. 4 BGB und die diese Vorschrift betreffende Rechtsprechung des Senats allein auf Umstände abstellen, „die in der Person des Mieters liegen“, nicht, dass der Vermieter nicht gehalten wäre, die soeben beschriebenen Drittmittel im Rahmen der Prognose, ob eine finanzielle Leistungsunfähigkeit des Mieters droht und dem Vermieter aufgrund dessen eine Weiterführung des Mietverhältnisses nicht zuzumuten ist, zu berücksichtigen. Denn es geht hierbei nicht um außerhalb der Person des Eintretenden begründete Umstände, sondern um Gesichtspunkte, die an dessen Person (Lebensumstände, Bedürftigkeit) anknüpfen und bereits bei lebensnaher Betrachtung in die Beurteilung einzufließen haben, ob der Mieter droht, leistungsunfähig zu werden.

(b) Zusätzlich zu den beschriebenen Anforderungen müssen - ebenso wie bei einer feststehenden finanziellen Leistungsunfähigkeit des Mieters - Umstände gegeben sein, die es für den Vermieter als untragbar erscheinen lassen, wegen der rein drohenden finanziellen Leistungsunfähigkeit des Mieters mit einer Kündigung zuzuwarten, bis die Voraussetzungen der allgemeinen Kündigungsvorschriften erfüllt sind, vor allem ein Zahlungsverzug im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder b BGB aufgelaufen ist.

(3) Gemessen an den dargestellten Grundsätzen hat das Berufungsgericht bereits den Prüfungsmaßstab für das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 563 Abs. 4 BGB grundlegend verkannt. Außerdem hat es seine tatrichterliche Würdigung, im Hinblick auf die vom Kläger bezogene Ausbildungsvergütung erscheine dessen finanzielle Leistungsfähigkeit gefährdet und es liege in seiner Person ein wichtiger Grund für eine Kündigung nach § 563 Abs. 4 BGB vor, auf eine unzureichende Tatsachengrundlage gestützt. Ferner hat es wesentliche vom Kläger zu seiner Einkommens- und Vermögenssituation vorgetragene Umstände rechtsfehlerhaft für unerheblich gehalten.

(a) Das Berufungsgericht hat den Umstand, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung lediglich eine - von ihm der Höhe nach nicht einmal festgestellte - Ausbildungsvergütung bezog, für eine gefährdet erscheinende finanzielle Leistungsfähigkeit ausreichen lassen und hat daraus abgeleitet, dass dieser dauerhaft ohne die nicht absehbare Hilfe Dritter nicht in der Lage gewesen sei, die Mietzahlungen in dem unbefristeten Mietverhältnis zu erbringen. Hierbei hat es in seine Überlegungen einbezogen, dass ein Ausbildungsverhältnis auch in struktureller Hinsicht nicht mit einem unbefristeten Arbeitsverhältnis vergleichbar sei, weil weder dessen erfolgreicher Abschluss noch die Aufnahme einer Festanstellung gesichert seien. Damit hat es bei seiner Prognoseentscheidung nicht nur die Frage der finanziellen Leistungsfähigkeit des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigung in den Blick genommen, sondern hat letztlich verlangt, dass dessen Leistungsfähigkeit für die Dauer des unbefristeten Mietverhältnisses sichergestellt ist (ähnlich auch AG Charlottenburg Urteil vom 15.8.2014 - 238 C 63/14, aaO, das verlangt hat, dass auch die Zahlung künftiger Mieterhöhungen gesichert ist).

(aa) Mit dieser Sichtweise überspannt es bei weitem die Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit eines nach § 563 Abs. 1, 2 BGB in ein unbefristetes Mietverhältnis eingetretenen Mieters. Auch ein Vermieter, der mit einem solventen Mieter ein unbefristetes Mietverhältnis eingeht, kann bei Vertragsschluss regelmäßig nicht ausschließen, dass dessen finanzielle Leistungsfähigkeit durch zukünftige Entwicklungen, etwa durch Verlust des Arbeitsplatzes, durch Krankheit, durch Trennung oder durch den Tod eines Mitmieters herabgesetzt wird. 

(bb) Auch hat das Berufungsgericht – wie die Revision zu Recht rügt – sich allein mit der Frage einer gefährdet erscheinenden finanziellen Leistungsfähigkeit befasst und nicht das letztlich für das Vorliegen eines Kündigungsgrunds nach § 563 Abs. 4 BGB allein maßgebliche Merkmal der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Beklagten im Einzelnen geprüft. Es hat diesen Gesichtspunkt zwar in seinen Obersätzen angesprochen, dann aber im Rahmen der Subsumtion des gegebenen Sachverhalts unter diese Obersätze eine solche Zumutbarkeitsbetrachtung für unerheblich gehalten. Denn es hat die aus seiner Sicht anzuzweifelnde Fähigkeit des Klägers, die Mieten künftig vollständig und pünktlich zu bezahlen, rechtsfehlerhaft für eine Kündigung nach § 563 Abs. 4 BGB genügen lassen und hat damit die von ihm bejahte drohende finanzielle Leistungsunfähigkeit mit einer Untragbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses gleichgesetzt.

(b) Weiter beruht die Würdigung des Berufungsgerichts, die finanzielle Leistungsfähigkeit des Klägers hinsichtlich der Mietzahlungen sei nicht gesichert, allein auf Mutmaßungen und nicht auf objektiven und belastbaren Anhaltspunkten. Das Berufungsgericht hat nicht einmal Feststellungen zur Höhe der Ausbildungsvergütung des Klägers (zum Zeitpunkt der Kündigung war er noch nicht arbeitsunfähig erkrankt), geschweige denn zu seinen sonstigen Einkünften getroffen. Außerdem hat es den unstreitigen Umstand, dass der Kläger während seiner zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht knapp zwei Jahre andauernden Nutzung der Wohnung die Kaltmiete und die Nebenkostenvorauszahlungen stets vollständig und pünktlich entrichtet hat, als „nachträgliche Entwicklungen“ unberücksichtigt gelassen. Dabei hat es verkannt, dass dieser Umstand ein aussagekräftiges Indiz dafür darstellt, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigung nicht in Frage gestellt war. Dies gilt umso mehr, als sich die Einkommenssituation des Klägers aufgrund seiner nach der Kündigung eingetretenen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vorübergehend sogar verschlechtert hat und er gleichwohl –
auch ohne die begehrte Untervermietung – in der Lage war, die geschuldeten Mietzahlungen zu erbringen.

(c) Ferner hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, wesentlichen Vortrag des Klägers zu seinen finanziellen Verhältnissen unberücksichtigt gelassen. So hat es rechtsfehlerhaft dessen Angaben über zum Zeitpunkt der Kündigung vorhandenes und zur Bestreitung der Miete und der Lebenshaltungskosten eingesetztes Restvermögen sowie dessen Vortrag, dass er nach Verbrauch dieses Vermögens gemäß § 22 SGB II zum Bezug von Arbeitslosengeld II neben dem erhaltenen Krankgeld berechtigt gewesen sei, als unbeachtlich angesehen. Dabei hat es außer Acht gelassen, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Mieters regelmäßig nicht ernsthaft in Frage gestellt ist,  wenn die vorhandenen Eigenmittel für sich genommen zwar unzureichend sind, daneben aber Ansprüche gegen staatliche Stellen auf finanzielle Unterstützung bestehen.

Schließlich hat das Berufungsgericht auch nicht in Betracht gezogen, dass der Kläger nach dem Auszug der Tochter seiner verstorbenen Lebensgefährtin einen Teil der Mietwohnung einem Untermieter überlassen und hierdurch weitere Einkünfte beziehen könnte (zur Berechtigung einer Untervermietung nachfolgend unter III 1). Bei Zugang der Kündigungserklärung vom 26.6.2015 hatte der Kläger zwar noch nicht das Verlangen zur Zustimmung zu einer Untervermietung gestellt gehabt; dieses erfolgte erst mit Schreiben vom 6.10.2015. Gleichwohl kann die Frage einer finanziellen Leistungsfähigkeit des Mieters vom Gericht nicht ohne Einbeziehung aller nach Lage der Dinge ernsthaft in Betracht kommenden Geldquellen beurteilt werden.

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich weder hinsichtlich der Abweisung der Klage noch bezüglich der Stattgabe der auf Räumung und Herausgabe gerichteten Widerklage aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO) dar.

1. Das Berufungsgericht hat sich - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht mit der Frage befasst, ob die Voraussetzungen für eine Gestattung der Untervermietung an den vom Kläger benannten Arbeitskollegen gemäß § 553 Abs. 1 BGB vorliegen. Da es hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist im Revisionsverfahren der Vortrag des Klägers zugrunde zu legen. Danach kann ein Anspruch auf Zustimmung zur Untervermietung nach § 553 Abs. 1 BGB nicht verneint werden.

a) Der Kläger hat sein Zustimmungsverlangen vom 6.10.2015 darauf gestützt, dass die Tochter seiner verstorbenen Lebensgefährtin entgegen der ursprünglichen Planung ausgezogen sei und er nun gerne einen Teil der Wohnung an einen Arbeitskollegen überlassen wolle, der sich im gleichen Ausbildungsverhältnis wie der Kläger befinde. Dies hätte gleichzeitig den Vorteil, dass sich der Arbeitskollege an den Mietkosten und an den Fahrtkosten zur Arbeitsstätte beteiligen würde. Die vom Kläger angeführten Gründe für das Untervermietungsbegehren sind als berechtigtes Interesse im Sinne von § 553 Abs. 1 BGB anzuerkennen. Die Voraussetzungen des § 553 Abs. 1 BGB sind unter Berücksichtigung des mieterschützenden Zwecks dieser Regelung auszulegen (BGH Urt. v.  23. 11.2005 - VIII ZR 4/05, NJW 2006, 1200 Rn. 11). Dabei ist als berechtigt jedes Interesse des Mieters von nicht ganz unerheblichem Gewicht anzuerkennen, das mit der geltenden Rechts- und Sozialordnung in Einklang steht (BGH Beschl. v. 3.10.1984 - VIII AZR 2/84, BGHZ 92, 213, 219 f. [zu § 549 Abs. 2 Satz 1 BGB aF]; Urt. v. 23.11. 2005 - VIII ZR 4/05, aaO Rn. 8; v. 11.6.2014 - VIII ZR 349/13, NJW 2014, 2717 Rn. 14).

Bereits der Wunsch, nach dem Auszug eines bisherigen Wohngenossen nicht allein zu leben, kann ein solches Interesse begründen (vgl. BGH Beschl. v.  3.10. Oktober 1984 - VIII AZR 2/84, aaO, S. 219).

Auch die vom Kläger angestrebte Verringerung der nach dem Ableben seiner Lebensgefährtin und dem Auszug ihrer Tochter von ihm allein getragenen Mietaufwendungen und seiner Fahrtkosten zur Arbeitsstelle sind ohne Weiteres als berechtigtes Interesse an der Untervermietung eines Teils der Wohnung anzuerkennen (vgl. BGH Urt. v. 23.11. 2005 - VIII ZR 4/05, aaO; v. 11.6.2014 - VIII ZR 349/13, aaO). Dabei macht es keinen Unterschied, ob dieses Interesse auf berufsbedingten Gründen beruht oder aus Anlass des Wegfalls des ursprünglichen Mieters (und dessen Finanzkraft) entstanden ist. Denn § 553 BGB entspricht im Wesentlichen der Vorgängerregelung des § 549 Abs. 2 BGB aF, mit dessen Schaffung der Gesetzgeber erkennbar unter anderem die Absicht verfolgte, dem Mieter die Verbesserung seiner Einnahmen durch Untervermietung zu ermöglichen.

b) Das vom Kläger geltend gemachte berechtigte Interesse ist - wie von § 553 Abs. 1 BGB vorausgesetzt - auch nach Abschluss des Mietvertrags entstanden. Mit dieser zeitlichen Einschränkung soll verhindert werden, dass der Mieter, der einen - zumindest latent - vorhandenen Wunsch zur Überlassung eines Teils des Wohnraums mit Dritten bei Vertragsabschluss verschweigt, die durch den Vertrag gesetzten Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs unter Berufung auf eine zu gestattende Untervermietung unterläuft.

Gemessen an diesem Regelungszweck kommt es auch bei einer gesetzlich angeordneten Fortsetzung des Mietverhältnisses nach § 563 Abs. 1, 2 BGB auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags und nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts des neuen Mieters an. Der nach § 563 Abs. 1, 2 BGB Eintretende tritt ohne sein Zutun in vollem Umfang in die Rechtsstellung des ursprünglichen Mieters ein; die sich daraus ergebenden Rechte (auch ein Anspruch aus § 553 Abs. 1 BGB) und Pflichten gehen ohne Änderung auf den Eintretenden über.

c) Ein möglicher Anspruch des Klägers auf Gestattung der Untervermietung scheitert auch nicht daran, dass nach derzeitigem Stand der Dinge offen ist, ob neben ihm auch die Tochter seiner verstorbenen Lebensgefährtin mangels rechtzeitig ausgeübten Ablehnungsrechts noch Mieterin ist. Dabei kann dahinstehen, ob es in einem solchen Fall stets genügt, dass nur einer von mehreren Mietern ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 553 Abs. 1 BGB vorweisen kann. Denn dies hat jedenfalls dann zu gelten, wenn der Mitmieter aus der Wohnung ausgezogen ist und der in der Wohnung verbliebene Mieter - wie hier der Kläger - aufgrund dieser Sachlage (sei es aus persönlichen oder wirtschaftlichen Gründen) einen Dritten in die Wohnung aufnehmen will.
d) Dass der Arbeitskollege des Klägers inzwischen nicht mehr einzugswillig ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ebenso wenig hat das Berufungsgericht Feststellungen dazu getroffen, ob in der Person des Arbeitskollegen ein wichtiger Grund im Sinne von § 553 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegt oder die Überlassung dem Vermieter aus sonstigen Gründen nicht zugemutet werden könnte.

2. Ob der im Wege der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB) deswegen begründet ist, weil der Kläger am 14. Juni 2015 aus zwischen den Parteien streitigen Gründen die Tür zum Schlafzimmer der Tochter seiner verstorbenen Lebensgefährtin eingetreten hat und dies den Beklagten zu einer Kündigung nach § 563 Abs. 4 BGB berechtigte, ist mangels hierzu getroffener tatsächlichen Feststellungen offen. Gleiches gilt für den vom Beklagten geäußerten Verdacht des Drogenkonsums in der Wohnung. Hierbei kommt es auf eine Würdigung aller unstreitigen beziehungsweise nachgewiesenen Umstände durch den Tatrichter an. Maßgebend ist letztlich, ob hierdurch bei Abwägung aller Gesichtspunkte dem Beklagten eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zumutbar war.

3. Die Wirksamkeit der im Verlauf des Prozesses - nach Ablauf der in § 563 Abs. 4 BGB vorgesehenen Frist - ausgesprochenen weiteren Kündigung vom 18. März 2016 ist nicht an § 563 Abs. 4 BGB, sondern allein an § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 2, § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB zu messen. Auch hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

IV. Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit aus den angeführten Gründen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist er zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2; SGB II § 22 Abs. 7 Satz 1

Hat das Jobcenter das dem Wohnungsmieter zustehende Arbeitslosengeld II als Bedarf für Unterkunft und Heizung versehentlich auch noch nach der Beendigung des Mietverhältnisses im Wege der Direktzahlung nach § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II an den bisherigen Vermieter gezahlt, kann es von diesem - unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden (widerrufenen) Anweisung - unmittelbar die Herausgabe der ohne rechtlichen Grund erfolgten Zuvielzahlung im Wege der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) verlangen.

BGH, Urteil vom 31. Januar 2018 - VIII ZR 39/17 – (LG Kiel)

Die Beklagten waren Vermieter eines Einfamilienhauses, dessen Mieter Leistungen für Kosten der Unterkunft und Heizung nach dem SGB II von dem klagenden Jobcenter (im Folgenden: Kläger) bezogen. Die Mietzahlungen erfolgten auf Antrag der Mieter gemäß § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II direkt durch den Kläger an die Beklagten. Das Mietverhältnis endete zum 31.7.2014.

Am 24.6.2014 hatten die Mieter bei dem Kläger einen Mietvertrag über eine neue Wohnung eingereicht. Am nächsten Tag wies der Kläger die Miete für August 2014 (860 €) zur Auszahlung an die Beklagten an. Die Bundesagentur für Arbeit, durch deren Serviceeinheit die Zahlungen des Klägers an Leistungsempfänger und Dritte abgewickelt wurden, zahlte daraufhin diesen Betrag durch Überweisung - unter Angabe der Mietzahlung als Verwendungszweck und der beiden Beklagten als Empfänger - in zwei Teilbeträgen in Höhe von 161,70 € am 31.7.2014 und 698,30 € am 6.8.2014 an die Beklagten aus. Der späteren Aufforderung des Klägers, diesen Betrag an ihn zurückzuzahlen, kamen die Beklagten nicht nach, sondern beriefen sich auf Gegenforderungen gegen die Mieter, wegen denen sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und hilfsweise die Aufrechnung erklärt haben.

Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuldner die Rückzahlung des genannten Betrages von 860 € nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, da einem direkten Anspruch des Klägers gegen die Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung der Grundsatz des Vorrangs der Leistungskondiktion entgegenstehe und der Kläger sich wegen seiner Rückforderung deshalb an die Mieter als Empfänger der oben genannten Leistungen nach dem SGB II zu halten habe. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.....

II. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden, dass der Kläger gegen die Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung der Miete für den Monat August 2014 in Höhe von 860 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (Nichtleistungskondiktion) hat. Diesem Anspruch steht, wie das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision ebenfalls zutreffend angenommen hat, unter den hier gegebenen Umständen der Grundsatz des Vorrangs der Leistungskondiktion nicht entgegen. Denn nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts war den Beklagten aufgrund der zum 31.7.2014 erfolgten Beendigung ihres Mietverhältnisses mit den Mietern bekannt, dass ihnen ein Anspruch auf Zahlung der Miete für den Monat August 2014 nicht zustand und damit eine Überzahlung des Klägers vorlag.

1. Ohne Rechtsfehler und von den Parteien im Revisionsverfahren insoweit auch nicht angegriffen ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Mieter aufgrund des bis zum 31.7.2014 bestehenden Mietvertrags mit den Beklagten zur Zahlung einer monatlichen Miete in Höhe von 860 € verpflichtet waren (§ 535 Abs. 2 BGB), der Kläger ihnen in dieser Höhe Arbeitslosengeld II als Bedarf für die Unterkunft leistete (§ 22 SGB II) und er auf Antrag der Mieter gemäß § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II diesen Betrag direkt an die Beklagten als Vermieter zahlte.

2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der Revision - angenommen, dass der Kläger die Rückzahlung der vorbezeichneten Unterstützungsleistung hinsichtlich der von den Mietern nicht geschuldeten Miete für den Monat August 2014 in Höhe von 860 € direkt von den Beklagten im Wege Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) verlangen kann.

a) Dabei ist das Berufungsgericht - unausgesprochen - ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass sich der Anspruch des Klägers auf Herausgabe des Betrages von 860 €, den die Beklagten wegen der Beendigung des Mietverhältnisses ohne einen rechtlichen Grund erlangt haben, nicht bereits aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (Leistungskondiktion) ergibt. Hiergegen erhebt auch die Revisionserwiderung keine Einwendungen.

aa) Gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist derjenige, der durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat, diesem zur Herausgabe verpflichtet. Diese Leistungskondiktion hat Vorrang vor der Nichtleistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (st. Rspr.; vgl. nur BGH Urt. v. 21.1.2004 - III ZR 38/04, NJW 2005, 60 unter II 2; v. 16.5.2013 - IX ZR 204/11, NJW 2013, 2519 Rn. 11; jeweils mwN).

Unter einer Leistung im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zu verstehen. Für die Beurteilung, wer Leistender und wer Empfänger einer Leistung ist, kommt es in erster Linie auf die der Zuwendung gegebene Zweckbestimmung an. Maßgeblich ist grundsätzlich der Zweck, den die Beteiligten im Zeitpunkt der Zuwendung mit dieser nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben. Stimmen die Vorstellungen der Beteiligten nicht überein, ist nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers (Empfängerhorizont) geboten. Es kommt darauf an, wie eine vernünftige Person in der Lage des Empfängers die Zuwendung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte (siehe nur BGH Urt. v. 14.1.2016 - III ZR 107/15, NJW 2016, 3027 Rn. 34; v. 25.2.2016 - IX ZR 146/15, NJW 2016, 2260 Rn. 21; jeweils mwN). Diese Grundsätze gelten auch für den Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen (BGH Urt. v. 14.1.2016 - III ZR 107/15, aaO mwN).

Dabei entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich bei der bereicherungsrechtlichen Behandlung von Vorgängen, an denen - wie im vorliegenden Fall - mehr als zwei Personen beteiligt sind, jede schematische Lösung verbietet. Vielmehr sind für die sachgerechte bereicherungsrechtliche Abwicklung stets die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen, zu denen insbesondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes und der Risikoverteilung zählen (siehe nur BGH Urt. v. 19.9.2014 - V ZR 269/13, NJW 2015, 229 Rn. 22).

bb) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe haben die Beklagten die hier streitgegenständliche Zahlung von 860 € zwar im Wege einer Leistung erhalten. Hierbei handelte es sich jedoch bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Zuwendungsempfängers - hier der Beklagten - nicht um eine solche des Klägers, sondern um eine Leistung der Mieter als (ehemalige) Vertragspartner der Beklagten, denen gegenüber der Kläger in seiner Eigenschaft als Sozialleistungsträger im Rahmen des bestehenden Bedarfs für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II Sozialleistungen zu erbringen hatte, deren Auszahlung gemäß § 22 Abs. 7 SGB II unmittelbar an die Beklagten erfolgte.

(1) § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II sieht vor, dass der Sozialleistungsträger, soweit - wie im vorliegenden Fall hinsichtlich der Mieter - Arbeitslosengeld II als Bedarf für Unterkunft und Heizung geleistet wird, dieses auf Antrag der leistungsberechtigten Person an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte zu zahlen hat. Einen solchen Antrag haben die Mieter nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gestellt. Auf die von den Parteien im Berufungsverfahren erörterte Frage, ob (auch) ohne einen solchen Antrag die Zahlung seitens des Klägers unmittelbar an die Beklagten zu erbringen gewesen wäre, weil eine zweckentsprechende Verwendung durch die leistungsberechtigten Personen - die Mieter - nicht sichergestellt gewesen sei (§ 22 Abs. 7 Satz 2, 3 SGB II), kommt es deshalb nicht an.

§ 22 Abs. 7 SGB II regelt eine Ausnahme von dem Grundsatz, wonach alle Geldleistungen nach dem SGB II auf das in dem hierauf gerichteten Antrag angegebene Konto des Leistungsberechtigten überwiesen werden (§ 43 Abs. 3 SGB II) und der zweckentsprechende Einsatz der Mittel dem Leistungsberechtigten überlassen bleibt. Werden - wie im vorliegenden Fall - die Leistungen für Unterkunft und Heizung direkt an den Vermieter gezahlt, wirkt dies als Anspruchserfüllung gegenüber dem Leistungsberechtigten (hier mithin gegenüber den Mietern). Der eigentliche Charakter der Leistung als Geldleistung für den Hilfeberechtigten wird nicht geändert. Die Regelung in § 22 Abs. 7 SGB II begründet lediglich eine „Empfangsberechtigung“ für den Vermieter (vgl. BT-Drucks. 17/3404, S. 98; LSG Nordrhein-Westfalen Urt. v. 24.3.2014 - L 19 AS 2329/13, juris Rn. 26 f.; Bayerisches LSG Urt. v. 5.8.2015 - L 7 AS 263/15, juris Rn. 36).

Rechte oder Pflichten des Vermieters gegenüber dem Leistungsträger werden durch die Zahlungsbestimmung in § 22 Abs. 7 SGB II nicht begründet (BT-Drucks., aaO; LSG Nordrhein-Westfalen, aaO), vielmehr begründet die Vorschrift lediglich eine „reflexartige“ Begünstigung des Vermieters (LSG Niedersachsen-Bremen Urt. v. 28.11.2016 - L 11 AS 699/15, juris Rn. 39 mwN). Der Leistungsträger ist auch nicht etwa Erfüllungsgehilfe des leistungsberechtigten Mieters, sondern erbringt im Rahmen der hoheitlichen Aufgabe der Daseinsvorsorge staatliche Transferleistungen an einen Bürger (BGH Urt. v. 21.10.2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781 Rn. 30; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 173/15, NJW 2016, 2805 Rn. 16). Die gesetzlichen Regelungen in § 22 Abs. 7 SGB II sollen in diesem Zusammenhang durch die Möglichkeit der Direktzahlung an den Vermieter insbesondere dazu dienen, dass die Transferleistungen zu den Wohnkosten den Vermieter tatsächlich erreichen, und tragen hierdurch dem Schutz des leistungsberechtigten Mieters vor einer Wohnungslosigkeit sowie dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von hieraus resultierenden Doppelzahlungen aus Steuermitteln Rechnung (vgl. BT-Drucks., aaO S. 98 f.).

Beantragt der Leistungsberechtigte - wie hier die Mieter - nach § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II, die Leistungen für Unterkunft und Heizung direkt an den Vermieter zu zahlen, begründet dies eine nicht im Ermessen des Leistungsträgers stehende Verpflichtung, dem Antrag entsprechend zu verfahren (BT-Drucks., aaO S. 98).

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze handelt es sich von dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont der Beklagten aus betrachtet bei der an diese erfolgten Zahlung von 860 € nicht um eine Leistung des Klägers, sondern um eine von diesem bewirkte Leistung der Mieter.

(a) Der Kläger hat auch nicht etwa eine Leistung auf fremde Schuld erbracht, wie sie in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs namentlich im Versicherungsrecht für den Fall der (rechtsgrundlosen) Zahlung der Versicherungsleistung durch den Versicherer an den (vermeintlich) Geschädigten angenommen wird (vgl. BGH Urt. v. 28.11.1990 - XII ZR 130/89, BGHZ 113, 62, 65 f., 68 ff.; v. 16.2.2017 - IX ZR 165/16, NJW 2017, 3376 Rn. 11 mwN).

Eine Leistung durch einen Dritten (§ 267 Abs. 1 BGB) setzt voraus, dass dieser mit dem erklärten (eigenen) Willen handelt, die fremde Schuld zu tilgen (BGH Beschl. v. 27.9. 2017 - IV ZR 39/16, aaO Rn. 16; Urt. v. 20.7.2011 - XII ZR 149/09, NJW 2012, 523 Rn. 38 mwN). Der Kläger handelte bei der auch insoweit maßgeblichen objektiven Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers (vgl. BGH Beschl. v. 27.9. 2017 - IV ZR 39/16, aaO) - mithin aus der Sicht der Beklagten - jedoch nicht mit dem Willen, eine fremde Schuld - in Gestalt der Verpflichtung der Mieter zur Zahlung der in deren Mietvertrag mit den Beklagten vereinbarten Miete - zu tilgen. Mit der Zahlung des Betrags von insgesamt 860 € kam der Kläger als Sozialleistungsträger vielmehr seiner gegenüber den Mietern grundsätzlich bestehenden gesetzlichen Verpflichtung zur Unterstützung durch staatliche Transferleistungen nach. Diese Unterstützungsleistung ist nur deshalb nicht, wie vom Gesetz grundsätzlich vorgesehen, an die Mieter als Leistungsberechtigte - zur bestimmungsgemäßen eigenen Verwendung - erbracht worden, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen der (Ausnahme-)Regelung des § 22 Abs. 7 SGB II erfüllt waren und hierdurch nach den oben (unter II 2 a bb (1)) im Einzelnen dargestellten Grundsätzen eine Empfangszuständigkeit der Beklagten als Vermieter hinsichtlich der Unterstützungsleistung bestand. Zuwendungszweck der direkt an die Vermieter erbrachten Zahlungen blieb dabei jedoch die Erbringung staatlicher Transferleistungen, nicht hingegen die Erbringung einer Leistung des Klägers im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zur Tilgung der mietvertraglichen Schuld der Mieter.

(b) Gegen eine Anwendung der oben (unter II 2 a bb (2) (a)) genannten Grundsätze über die Leistung eines Dritten spricht zudem, dass der Kläger - anders als der Versicherer im obigen Fall des Bundesgerichtshofs - durch den Antrag der Mieter nach § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II bereits kraft Gesetzes verpflichtet war, die den Mietern nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zustehenden Unterstützungsleistungen an die Beklagten auszuzahlen, und ihm deshalb insoweit nach den oben (unter II 2 a bb (1)) dargestellten Grundsätzen des § 22 Abs. 7 SGB II ein Entscheidungsspielraum nicht zukam. Mithin wurde auch die auf die Zahlung bezogene Tilgungsbestimmung im vorliegenden Fall nicht von dem Kläger, sondern - in Gestalt einer in dem Antrag nach § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II zugleich enthaltenen Anweisung - von den Mietern getroffen.

(c) Aus den vorstehend genannten Gründen ist die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der von dem Kläger für den Monat August 2014 trotz Beendigung des Mietvertrags geleisteten Zahlung an die Beklagten nicht nach den Grundsätzen über die Leistung eines Dritten, sondern - wovon auch die Parteien im Revisionsverfahren in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht ausgehen - nach den für die sogenannten Anweisungsfälle entwickelten Grundsätzen zu beurteilen.

b) Hiernach steht dem Kläger gegen die Beklagten ein Anspruch auf Herausgabe der von ihnen erlangten 860 € zwar nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (Leistungskondiktion) zu, da ein Leistungsverhältnis nicht zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits, sondern lediglich zwischen dem Kläger und den Mietern sowie zwischen diesen und den Beklagten bestand. Der Kläger kann unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden (widerrufenen) Anweisung die Rückzahlung des vorgenannten Betrages jedoch unter den hier gegebenen Umständen unter dem Gesichtspunkt der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) unmittelbar von den Beklagten verlangen. Dies gilt unabhängig davon, ob eine widerrufene Anweisung rechtlich wie eine von Anfang an fehlende Anweisung zu behandeln oder insoweit unter dem Gesichtspunkt einer Veranlasser- und Rechtsscheinhaftung eine andere rechtliche Bewertung angezeigt ist. Die letztgenannte Alternative ist vom Bundesgerichtshof angenommen worden, wenn eine Anweisung im bankrechtlichen Zahlungsverkehr widerrufen wird. Es kann dahingestellt bleiben, ob Entsprechendes auch im vorliegenden Fall im Hinblick darauf zu gelten hat, dass es hier nicht um einen Widerruf des Anweisenden gegenüber der Bank, sondern um einen Widerruf in dem vorgelagerten Rechtsverhältnis zwischen den (anweisenden) Mietern und dem klagenden Jobcenter geht. Denn selbst wenn dies so wäre, lägen die Voraussetzungen eines unmittelbaren Bereicherungsanspruchs des Klägers gegen die Beklagten vor, da die Mieter gegenüber dem Kläger ihre Anweisung, die Unterstützungsleistungen direkt an die Beklagten zu zahlen, konkludent durch Vorlage des neuen Mietvertrages widerrufen haben und die Beklagten darüber hinaus nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts aufgrund der Beendigung des Mietvertrags bereits bei Erhalt des Geldes wussten, dass ihnen der für den Monat August 2014 überwiesene Betrag von 860 € nicht zustand und es damit an einer Leistung ihres Vertragspartners fehlte. Die Beklagten haben den zuviel gezahlten Betrag daher in sonstiger Weise auf Kosten des Klägers ohne rechtlichen Grund erlangt und sind diesem gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB zur Herausgabe verpflichtet.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (siehe nur BGH Urt. v. 14.12.2016 - IV ZR 7/15, VersR 2017, 240 Rn. 61; v. 16.6.2015 - XI ZR 243/13, BGHZ 205, 377 Rn. 17 ff.; jeweils mwN) vollzieht sich in den Fällen der Leistung kraft Anweisung der Bereicherungsausgleich allerdings grundsätzlich innerhalb des jeweiligen fehlerhaften Leistungsverhältnisses, also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen - hier den Mietern und dem Kläger - im sogenannten Deckungsverhältnis und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger - hier den Mietern und den Beklagten - im sogenannten Valutaverhältnis. Dabei werden bloße Zahlstellen - wie im vorliegenden Fall die Bank der Beklagten und die seitens des Klägers mit der Zahlungsabwicklung betraute Bundesagentur für Arbeit - nicht in die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung eingebunden (vgl. BGH Urt. v. 5.12. 2006 - XI ZR 21/06, BGHZ 170, 121 Rn. 10 mwN).

Nach dem bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff bewirkt der Angewiesene, der von ihm getroffenen allseits richtig verstandenen Zweckbestimmung entsprechend, mit seiner Zuwendung an den Leistungsempfänger zunächst eine eigene Leistung an den Anweisenden und zugleich eine Leistung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger (BGH Urt. v. 14.12.2016 - IV ZR 7/15, aaO; v. 16.6.2015 - XI ZR 243/13, aaO Rn. 17; jeweils mwN).

(1) Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht ausnahmslos. So hat der Angewiesene einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen den Anweisungsempfänger, wenn eine wirksame Anweisung gänzlich fehlt. In diesen Fällen hat der Angewiesene lediglich erfolglos versucht, eine Leistung an den Anweisenden zu erbringen. Der Zuwendungsempfänger ist daher in sonstiger Weise auf Kosten des Angewiesenen bereichert und deshalb dessen Anspruch aus Nichtleistungskondiktion ausgesetzt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anweisungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung im Zeitpunkt der Zuwendung kannte oder nicht kannte (BGH Urt. v. 16.6.2015 - XI ZR 243/13, aaO Rn. 18 mwN).

(2) Anders hat der Bundesgerichtshof die Rechtslage im bankrechtlichen Zahlungsverkehr bewertet, wenn das Kreditinstitut den durch den Kontoinhaber erklärten Widerruf einer Überweisung oder eines Dauerauftrags oder die Kündigung eines Überweisungsauftrags irrtümlich nicht beachtet oder versehentlich eine Zuvielüberweisung vorgenommen hat). In diesen Fällen ist nach der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs die Anweisung durch den Kontoinhaber mitveranlasst worden und dieser habe gegenüber dem Zahlungsempfänger den zurechenbaren Rechtsschein einer Leistung gesetzt. Die Bank müsse sich deshalb grundsätzlich an den Kontoinhaber halten, weil der Fehler, die weisungswidrige Behandlung des Kundenauftrags, im Deckungsverhältnis wurzele und deshalb in diesem Verhältnis zu bereinigen sei (BGH Urt. v. 16.6.2015 - XI ZR 243/13, aaO Rn. 19 mwN). An dieser - maßgeblich auf eine wertende Betrachtung sowie eine Veranlasser- und Rechtsscheinhaftung abstellenden - Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen des Bereicherungsausgleichs in Anweisungsfällen hat der Bundesgerichtshof jedoch in dem vorbezeichneten Urteil jedenfalls für das Zahlungsverkehrsrecht (§§ 675c ff. BGB) nicht mehr festgehalten (BGH Urt. v. 16.6.2015 - XI ZR 243/13, aaO Rn. 21 ff.).

(3) Ob die vorstehend genannte, aus den Gesichtspunkten einer Veranlasser- und Rechtsscheinhaftung hergeleitete Ausnahme hingegen in Anweisungsfällen außerhalb des (bankrechtlichen) Zahlungsverkehrsrechts - also auch im vorliegenden Fall, in dem der Widerruf der Anweisung nicht gegenüber der Bank, sondern in dem vorgelagerten Rechtsverhältnis zwischen den Mietern und dem Kläger erfolgt ist - weiterhin gilt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn selbst bei einem Widerruf einer Anweisung im bankrechtlichen Zahlungsverkehr wurde bereits nach der bisherigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch der Bank gegen den Zuwendungsempfänger angenommen, wenn dieser den Widerruf oder die Zuvielüberweisung kannte, weil er dann wisse, dass es an einer Leistung seines Vertragspartners fehle (BGH Urt. v. 16.6.2015 - XI ZR 243/13, aaO Rn. 20 mwN). Diese Voraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall gegeben.

(a) Die Mieter hatten mit ihrem Antrag nach § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II dem Kläger ursprünglich die Anweisung erteilt, die ihnen zustehenden Unterstützungsleistungen für Unterkunft und Heizung direkt an die Beklagten zu zahlen. Der Antrag auf Direktzahlung an den Vermieter nach § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II kann von dem Leistungsberechtigten jederzeit widerrufen werden. Von dieser Möglichkeit haben die Mieter Gebrauch gemacht, bevor der Kläger die Anweisung für den Monat August 2014 ausgeführt hat. Diesen Widerruf haben die Mieter, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, zwar nicht ausdrücklich erklärt. Jedoch ist - was die Revision übersieht und auch das Berufungsgericht nicht erörtert hat - in der am 24.7.2014 erfolgten Einreichung des neuen Mietvertrags durch die Mieter - wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht - ein konkludenter Widerruf des Antrags nach § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II und damit auch der Anweisung dahingehend zu sehen, dass der Kläger die Unterstützungsleistungen ab August 2014 nicht mehr an die Beklagten als (bisherige) Vermieter auszahlen solle. Diese Auslegung des vom Berufungsgericht festgestellten Verhaltens der Mieter kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht eine Auslegung unter diesem Blickwinkel unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht erforderlich sind (vgl. BGH Urt. v. 9.5.2007 - VIII ZR 347/06, NJW 2007, 2843 Rn. 13; v. 9.10.2013 - VIII ZR 22/13, WuM 2013, 734 Rn. 11; v. 2.7.2014 - VIII ZR 298/13, WuM 2014, 546 Rn. 12).

(b) Es kann dahingestellt bleiben, ob den Beklagten - wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat - dieser Widerruf der Mieter bekannt war. Auch greift die Rüge der Revision nicht durch, das Berufungsgericht habe einen unrichtigen rechtlichen Blickwinkel zugrunde gelegt und bei der Bejahung der vorstehend beschriebenen Konstellation allein - was nicht ausreiche - darauf abgestellt, dass den Beklagten hinsichtlich der streitgegenständlichen Zahlung das Fehlen eines rechtlichen Grundes im Valutaverhältnis bekannt gewesen sei, da das Mietverhältnis zum 317.2014 geendet habe.

Denn nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts war den Beklagten nicht nur das Fehlen des rechtlichen Grundes, sondern zudem auch bekannt, dass ihnen der an sie überwiesene Betrag von insgesamt 860 € für den Monat August 2014 nicht zustand. Damit liegt ein der oben genannten Rechtsprechung zur Zuvielzahlung zumindest vergleichbarer Fall vor. Im Streitfall sind deshalb nach den oben genannten Grundsätzen die Voraussetzungen für einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch des Angewiesenen (Kläger) aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen den Anweisungsempfänger (Beklagte) gegeben.

(c) Soweit in der Rechtsprechung der Instanzgerichte zum Teil bei einer zu Unrecht erfolgten Zahlung des Jobcenters an den Vermieter gemäß § 22 Abs. 7 SGB II ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch wegen des Grundsatzes des Vorrangs der Leistungskondiktion abgelehnt wurde (vgl. Bayerisches LSG Urt. v. 21.1.2013 - L 7 AS 381/12, juris Rn. 61 ff., ergibt sich daraus, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, für die hier vorzunehmende rechtliche Beurteilung nichts anderes. Diese Entscheidungen haben zum einen sowohl die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Voraussetzungen einer Direktkondiktion in Anweisungsfällen als auch die vom Gesetzgeber mit § 22 Abs. 7 SGB II verfolgte Zielsetzung (siehe BT-Drucks. 17/3404, S. 98 f.) außer Betracht gelassen; sie betrafen zudem andere Fallgestaltungen als die hier vorliegende, da der Mietvertrag (Valutaverhältnis) dort jeweils fortbestand (vgl. hierzu insbesondere Bayerisches LSG Urt. v. 21.1.2013 - L 7 AS 381/12, aaO Rn. 70) und für den Vermieter auch sonst keine Anhaltspunkte für eine Zuvielzahlung durch das Jobcenter vorlagen.

bb) Die Beklagten haben den von ihnen nach den oben genannten Grundsätzen in sonstiger Weise auf Kosten des Klägers (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) erlangten streitgegenständlichen Betrag von 860 € ohne einen rechtlichen Grund erhalten und sind deshalb zur Herausgabe verpflichtet. Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war der Mietvertrag mit Ablauf des 31.7.2014 beendet. Den Beklagten stand daher, was auch die Revision nicht in Zweifel zieht, für den in Rede stehenden Monat August 2014 ein Anspruch auf Zahlung der Miete (§ 535 Abs. 2 BGB) nicht zu. Damit und wegen des seitens der Mieter erfolgten Widerrufs ihrer Anweisung gegenüber dem Kläger fehlt es (auch) in dem Verhältnis zwischen dem Kläger und den Beklagten an einem rechtlichen Grund für die Zahlung der hier im Streit stehenden 860 €.

c) Der Bereicherungsanspruch des Klägers ist, wie das Berufungsgericht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht durch § 814 Alt. 1 BGB ausgeschlossen. Die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen. Gemäß § 814 Alt. 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Diese Vorschrift ist jedoch, was das Berufungsgericht übersehen hat, auf die - hier vorliegende - Nichtleistungskondiktion nicht anwendbar (siehe nur BGH Urt. v. 21.6.2005 - XI ZR 152/04, NJW 2005, 3213 unter III 1 b cc mwN). Dies gilt auch für den hier gegebenen Fall der Nichtleistungskondiktion in Gestalt eines direkten Bereicherungsanspruchs des Angewiesenen gegen den Anweisungsempfänger (vgl. BGH Urt. v. 31.5.1994 - VI ZR 12/94, NJW 1994, 2357 unter III 1 c aa; v. 21. 6.2005 - XI ZR 152/04, aaO).

d) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht schließlich auch die Passivlegitimation der Beklagten zu 2 ohne Rechtsfehler bejaht. Die Revision rügt, das Berufungsgericht hätte nähere Feststellungen dazu treffen müssen, ob der Beklagte zu 1 als Überweisungsempfänger Zahlstelle der Beklagten zu 2 - als weiterer Gläubigerin - gewesen sein könne. Diese Rüge greift aus mehreren Gründen nicht durch.

Bereits die Annahme der Revision, es sei lediglich anerkannt, dass die Bank des Zahlungsempfängers dessen Zahlstelle sei (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 21/06, aaO), geht fehl. Der BGH hat auch in anderen Zusammenhängen sonstige Personen als mögliche Zahlstellen oder Leistungs- beziehungsweise Zahlungsmittler angesehen (vgl. nur BGH Urt. v. 23.9.2015 - VIII ZR 300/14, NZM 2015, 859 Rn. 11; v. 14.9.2017 - IX ZR 3/16, WM 2017, 2319 Rn. 21 mwN; vgl. auch BGH Urt. v. 11.3.2014 - X ZR 150/11, NJW 2014, 2275 Rn. 9; v. 14.1.2016 - III ZR 107/15, aaO Rn. 35).

Vergeblich wendet sich die Revision zudem gegen die aus Rechtsgründen nicht zu beanstandende Beurteilung des Berufungsgerichts, (auch) die Beklagte zu 2 sei Empfängerin der streitgegenständlichen Zahlung von 860 €. Wie oben (unter II 2 a aa) bereits erwähnt, kommt es für die Beurteilung, wer Empfänger einer Leistung ist, in erster Linie auf die der Zuwendung - bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers (Empfängerhorizont) - gegebene Zweckbestimmung an. Das Berufungsgericht hat hierzu rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Zahlung der 860 € an beide Beklagte gerichtet war und es deshalb nicht entscheidend darauf ankommt, dass Kontoinhaber nur der Beklagte zu 1 war. Auch die Revision zieht nicht in Zweifel, dass beide Beklagte ausweislich des Mietvertrags Vermieter sind und sie dementsprechend im Verwendungszweck der Überweisungen des Klägers - unter zusätzlichem Hinweis auf das Mietverhältnis - als Zahlungsempfänger angegeben sind.

Soweit die Rüge der Revision überdies dahin zu verstehen sein sollte, dass mit ihr auch das Erlangen - im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB - einer Verfügungsmöglichkeit der Beklagten zu 2 hinsichtlich des überwiesenen Geldbetrags in Zweifel gezogen werden soll, bleibt sie auch insoweit ohne Erfolg. Denn es lassen sich weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch den Ausführungen der Revision Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die streitgegenständliche Zahlung der Beklagten zu 2 als (Mit-)Vermieterin tatsächlich nicht zugute käme. Auch ist weder festgestellt noch wird dies von der Revision geltend gemacht, dass die Beklagte zu 2 hinsichtlich der früheren Zahlungen des Klägers einen derartigen Einwand erhoben hätte.

BGB §§ 921, 922 Satz 3

Bei einer schon länger bestehenden Einrichtung, die sich wegen ihrer Vorteilhaftigkeit für beide Seiten objektiv als Grenzeinrichtung darstellt, spricht eine Vermutung dafür, dass sie mit dem Willen beider Nachbarn errichtet worden ist.

Das Erscheinungsbild einer Grenzeinrichtung ist Bestandteil ihrer Zweckbestimmung und kann von der ihr immanenten Ausgleichsfunktion zwischen den Interessen der Grundstücksnachbarn nicht getrennt werden. Es kann daher ohne Zustimmung des Nachbarn nicht verändert werden (Bestätigung von BGH Urt. d. 23. November 1984 ­ V ZR 176/83, NJW 1985, 1458).

BGH, Urteil vom 20. Oktober 2017 - V ZR 42/17 – (LG Landshut)

Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke, die durch einen Maschendrahtzaun mit einer Höhe von 0,65 m bis 1,07 m getrennt werden, der in seinem Verlauf die Grundstücksgrenze schneidet. Die Mieter des Grundstücks des Beklagten errichteten unmittelbar hinter dem Maschendrahtzaun ohne Zustimmung der Kläger einen zunächst elf Meter langen, später auf zwanzig Meter verlängerten Holzflechtzaun mit einer Höhe von 1,80 m.

Mit der nach Durchführung eines Schlichtungsverfahrens erhobenen Klage verlangen die Kläger - soweit hier von Interesse - die Beseitigung des Holzflechtzauns und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, wollen die Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erreichen.

I. ....

II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht den auf der Grundstücksgrenze der Nachbargrundstücke befindlichen Maschendrahtzaun allerdings als Einrichtung im Sinne des § 921 BGB an.

a) Eine Grenzeinrichtung in diesem Sinne liegt vor, wenn die Anlage ­ nicht notwendigerweise in der Mitte (BGH Urt. d. 15.10.1999 ­ V ZR 77/99, BGHZ 143, 1, 3; Urt. v.m 17.1.2014 - V ZR 292/12, NJW-RR 2014, 973 Rn. 35) - von der Grenzlinie geschnitten wird und beiden Grundstücken nutzt, auf denen sie errichtet worden ist (BGH Urt. d. 18.5.2001 - V ZR 119/00, NJW-RR 2001, 1528, 1529; Urt. v. 7.3.2003 - V ZR 11/02, BGHZ 154, 139, 143 ff.; Urt. v. 21.10.2011 - V ZR 10/11, NJW-RR 2012, 346 Rn. 33). Erforderlich für das Vorliegen einer Grenzeinrichtung ist, dass beide Nachbarn ihrer Errichtung als einer gemeinsamen Grenzanlage zustimmen (BGH Urt. d. 25.5.1984 ­ V ZR 199/82, BGHZ 91, 282, 286 f.; Urt. v. 15.10.1999 ­ V ZR 77/99, BGHZ 143, 1, 5; Urt. v. 21.10.2011 - V ZR 10/11, NJW-RR 2012, 346 Rn. 35; Urt. v. 17.1.2014 - V ZR 292/12, NJW-RR 2014, 973 Rn. 40). An die Zustimmung der früheren Eigentümer sind die Parteien als Rechtsnachfolger gebunden (vgl. BGH Urt. v. 21.10.2011 ­ V ZR 10/11, NJW-RR 2012, 346 Rn. 35).

b) Diese Voraussetzungen liegen nach den tatrichterlichen Feststellungen vor.

aa) Das Berufungsgericht stellt fest, dass der Maschendrahtzaun nicht zur Gänze auf einem der beiden Grundstücke steht, sondern in seinem Verlauf die gemeinsame Grenze schneidet und dass er aufgrund seiner Grenzscheidefunktion beiden Grundstücken dient.

bb) Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte gegen die Annahme des Berufungsgerichts, aufgrund der nicht unerheblichen Größe der Betonsockel der Metallpfosten hätten die Grundstückseigentümer bei Errichtung des Zauns gewusst oder jedenfalls damit gerechnet, dass sich dieser auf beiden Grundstücken befand, und damit der Grenzanlage zugestimmt. Ob diese tatrichterliche Würdigung frei von Rechtsfehlern ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn für das Einverständnis des Nachbarn mit der Grenzeinrichtung spricht eine Vermutung.

(1) Nach einer verbreiteten Auffassung enthält § 921 BGB eine gesetzliche Vermutung, die sich nicht nur - wie der Wortlaut nahelegt - auf die Berechtigung zur gemeinschaftlichen Nutzung der Grenzeinrichtung bezieht, sondern auch die Vermutung umfasst, dass diese mit dem Einverständnis der Nachbarn errichtet worden ist. Danach hätte der Nachbar, der eine Grenzeinrichtung verändern oder beseitigen will, nach § 292 Satz 1 ZPO den Vollbeweis für das Fehlen der einvernehmlichen Errichtung der Anlage zu erbringen. Demgegenüber will eine andere Meinung nur von einer tatsächlichen Vermutung für ein Einverständnis des Nachbarn mit der Errichtung der Grenzeinrichtung ausgehen.

(2) Richtig ist, dass bei einer Einrichtung, die sich wegen ihrer Vorteilhaftigkeit für beide Seiten objektiv als Grenzeinrichtung darstellt, eine Vermutung dafür spricht, dass sie mit dem Einverständnis beider Nachbarn errichtet worden ist. Denn die Regelung in den §§ 921, 922 BGB haben zum Ziel, Streit über Vorgänge in der Vergangenheit zu vermeiden; eine scheinbare Grenzeinrichtung soll im Zweifel als eine wirkliche gelten (so im Zusammenhang mit dem Grenzverlauf ausdrücklich Motive III, S. 275 f.; vgl. auch Protokolle III, S. 131; sowie BGH Urt. v. 15.10.1999 - V ZR 77/99, BGHZ 143, 1, 4; BGH Urt. v. 17.1.2014 - V ZR 292/12, NJW-RR 2014, 973 Rn. 35). Das lässt sich nur erreichen, wenn auch die einvernehmliche Errichtung vermutet wird.

(3) Ob es sich dabei um eine gesetzliche oder um eine tatsächliche Vermutung handelt bedarf keiner Entscheidung. Von einer einverständlich errichteten Grenzeinrichtung ist hier nämlich auch dann auszugehen, wenn für das Einverständnis nur eine tatsächliche Vermutung im Sinne einer Beweiserleichterung sprechen sollte. Denn die Revision zeigt keinen zur Erschütterung einer solchen Vermutung geeigneten Vortrag des Beklagten auf. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts konnte keine der Parteien darlegen, von wem der Maschendrahtzaun, dessen Alter mindestens 30 Jahre beträgt, errichtet wurde und welche Kenntnis die damaligen Grundstückseigentümer von dessen Verlauf hatten. Der bloße Hinweis des Beklagten auf einen fehlenden Vortrag der Kläger und den nicht erbrachten Nachweis des Einverständnisses des damaligen Eigentümers des Nachbargrundstücks mit der Errichtung des Zauns ist bei der Annahme einer tatsächlichen Vermutung unerheblich.

cc) Der Maschendrahtzaun hat seine Eigenschaft als Grenzeinrichtung im Sinne des § 921 BGB nicht deshalb verloren, weil er aufgrund seines Zustandes seine Funktion nicht mehr erfüllen könnte (vgl. hierzu BGH Urt. v. 23.11.1984 - V ZR 176/83, NJW 1985, 1458, 1459). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weist er zwar alterstypische Schäden auf, kann aber seine Funktion als Grenzzaun noch erfüllen. Irreparable Schäden liegen nicht vor.

2. Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Errichtung des Holzflechtzauns unmittelbar hinter dem Maschendrahtzaun der Zustimmung der Kläger nicht bedurfte.

a) Nach § 922 Satz 3 BGB darf eine Grenzeinrichtung, an deren Fortbestand einer der Nachbarn ein Interesse hat, nicht ohne seine Zustimmung beseitigt oder geändert werden. Haben Grundstücksnachbarn sich - ausdrücklich oder stillschweigend - für eine bestimmte Grenzeinrichtung entschieden, so kann jeder Nachbar die Erhaltung der Grenzanlage auch in ihrer äußeren Beschaffenheit und in ihrem Erscheinungsbild verlangen. Wird sie in ihrem Erscheinungsbild etwa durch einen daneben errichteten Holzzaun wesentlich beeinträchtigt, so kann nach § 922 Satz 3, § 1004 BGB dessen Beseitigung verlangt werden (vgl. BGH Urt. v. 23.11.1984 - V ZR 176/83, NJW 1985, 1458, 1459). An dieser Rechtsprechung wird festgehalten.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich die mit einer Grenzeinrichtung verbundene Zweckbestimmung bereits aus deren objektiver Beschaffenheit; diese lässt sich nicht von optisch-ästhetischen Gesichtspunkten trennen.

Für das Vorliegen einer Grenzeinrichtung im Sinne des § 921 BGB ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass die auf der Grundstücksgrenze gelegene Einrichtung ihrer objektiven Beschaffenheit nach dem Vorteil beider Grundstücke dient. So genügt etwa für die Annahme einer Grenzeinrichtung eine zur gemeinsamen Benutzung verwendete und eingerichtete Fläche. Hierunter fällt etwa ein von den Grundstücksnachbarn gemeinsam benutzter Zufahrtsweg, auch wenn er nicht geeignet ist, den genauen Grenzverlauf zu markieren, sondern anderen Zwecken dient (vgl. BGH Urt. v. 7.3.2003 ­ V ZR 11/02, BGHZ 154, 139, 143 ff. mwN). Der Vereinbarung einzelner Funktionen einer Grenzeinrichtung bedarf es daher entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht.

Auch ist die Grenzeinrichtung in ihrer gesamten Beschaffenheit geschützt. Der in § 922 Satz 3 BGB vorgesehene Bestandsschutz ist nicht auf die Substanz der Grenzeinrichtung beschränkt. Die Vorschrift will auch die Aufhebung oder Minderung des Bestimmungszwecks der Einrichtung und deren Brauchbarkeit in dem bisherigen Umfang für diesen Zweck zum Nachteil des Nachbarn verhindern (vgl. BGH Urt. v. 27.7.2012 - V ZR 2/12, Grundeigentum 2012, 1309 Rn. 8). Geschützt ist dabei auch das nach außen hervortretende Bild der Grenzanlage vor Veränderungen (vgl. BGH Urt. v. 23.11.1984 - V ZR 176/83, NJW 1985, 1458, 1460; Urt. v. 9.2.1979 - V ZR 108/77, BGHZ 73, 272, 274 f.). Das Erscheinungsbild einer Grenzeinrichtung ist Bestandteil ihrer Zweckbestimmung und kann von der ihr immanenten Ausgleichsfunktion zwischen den Interessen der Grundstücksnachbarn nicht getrennt werden. Es kann daher ohne Zustimmung des Nachbarn nicht verändert werden. Die Ausgleichsfunktion umfasst rein optisch-ästhetische Gesichtspunkte, kann aber auch darüber hinausgehen. So kann das äußere Erscheinungsbild auch Bedeutung für den Lichteinfall auf ein Grundstück oder für gestalterische Aspekte, etwa der Erhaltung einer räumlich großzügigen Wirkung einer Außenfläche, haben. Wegen dieser Teilhabe an dem Bestandsschutz einer Grenzanlage nach § 922 Satz 3 BGB bestehen entgegen der Ansicht der Beklagten keine Bedenken gegen den hier geltend gemachten Beseitigungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG. Die Regelungen der §§ 921, 922 BGB sind Ausprägungen der Inhalts- und Schrankenbestimmung des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BGH Urt. v. 11.4.2008 - V ZR 158/07, NJW 2008, 2032 Rn. 18).

3. Das Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig. Dass die Vornutzerin des Grundstücks des Beklagten über mehrere Jahre hinweg eine Schilfmatte an einem Teilbereich des Maschendrahtzaunesangebracht hatte, ist unerheblich. Hieraus lässt sich allenfalls eine Duldung einer äußerlichen Veränderung der Grenzeinrichtung, die mit dem nunmehr bestehenden Zustand nicht vergleichbar ist, über einen gewissen Zeitraum entnehmen, nicht jedoch ein Einvernehmen der Grundstücksnachbarn damit, dass das äußere Erscheinungsbild der Grenzeinrichtung jederzeit einseitig verändert werden darf.

III. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann selbst entscheiden, weil der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen für den Beseitigungsanspruch nach § 922 Satz 3, § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB vor.

a) Eine Beeinträchtigung der Grenzeinrichtung ist gegeben. Mit dem niedrigen Maschendrahtzaun ist eine verhältnismäßig unauffällige Art der Markierung der Grundstücksgrenze verbunden, während sich der nun unmittelbar anschließende 1,80 m hohe Holzflechtzaun auf dem Grundstück des Beklagten als eine besonders markante Abgrenzung zum Grundstück der Kläger darstellt.

b) Diese Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes des Maschendrahtzauns ist dem Beklagten als Störer zuzurechnen. Zwar wurde die Veränderung des Erscheinungsbildes nicht unmittelbar durch Handlungen des Beklagten, sondern durch die Mieter seines Grundstücks bewirkt. Handlungsstörer im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB ist aber auch derjenige, der die Beeinträchtigung durch einen anderen in adäquater Weise durch seine Willensbetätigung verursacht und in der Lage ist, die unmittelbar auftretende Störung zu verhindern (vgl. BGH Urt. v. 16.5.2014 - V ZR 131/13, MDR 2014, 1019 Rn. 12 mwN; Urt. v. 8.5.2015 - V ZR 178/14, MDR 2015, 697 Rn. 10). Der Eigentümer kann daher für Störungshandlungen seines Mieters nach § 1004 BGB verantwortlich gemacht werden, wenn er dem Mieter den Gebrauch seiner Sache mit der Erlaubnis zu der störenden Handlung überlassen hat oder wenn er es unterlässt, den Mieter von unerlaubtem, fremdes Eigentum beeinträchtigenden Gebrauch der Mietsache abzuhalten (vgl. BGH Urt. v. 7. 4.2000 ­ V ZR 39/99, BGHZ 144, 200, 204 f.; Urt. v. 27.1.2006 ­ V ZR 26/05, MDR 2006, 869). Diese Voraussetzungen liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor. Der Beklagte hat es bislang unterlassen, auf die Mieter mit dem Ziel der Beseitigung der Störungen einzuwirken, sondern sich vielmehr auf den Standpunkt gestellt, dass ein Beseitigungsanspruch der Kläger nicht bestehe.

c) Ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet verneint das Berufungsgericht eine Rechtsmissbräuchlichkeit des Beseitigungsverlangens der Kläger.

2. Weiterhin können die Kläger Ersatz der geltend gemachten, auf der Grundlage des Streitwerts von 1.500 € berechneten vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 112,75 € nach § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 BGB verlangen.

WEG § 27 Abs. 1 Nr. 4; ZVG § 10 Abs. 1 Nr. 2

Wird von Dritten die Zwangsversteigerung in das Sondereigentum eines Wohnungseigentümers betrieben, ist der Verwalter grundsätzlich verpflichtet, die gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigten Hausgeldansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft in dem Zwangsversteigerungsverfahren anzumelden.

BGH, Versäumnisurteil vom 8. Dezember 2017 - V ZR 82/17 – (LG Dresden)

Die Klägerin ist eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft, die bis zum Jahr 2012 von der Beklagten verwaltet wurde. Für die Einheiten 14 und 15, die ein Herr F. erworben hatte, wurden in den Jahren 2001 bis 2007 Hausgelder in Höhe von 7.932,64 € nicht bezahlt. Im Grundbuch war als Eigentümerin beider Einheiten die Bauträgerin, die die Anlage errichtet hatte, eingetragen. Über deren Vermögen wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Beschluss vom 6. 11.2007 wurden die Einheiten 14 und 15 in einem von Dritten betriebenen Zwangsversteigerungsverfahren beschlagnahmt. Der Verkehrswert der Einheiten wurde auf 62.000 € bzw. 76.000 € festgesetzt.

In der Eigentümerversammlung am 31.5.2008 wurde die Beklagte durch Frau G. vertreten. In dem Protokoll heißt es: „Frau G. gab Informationen über den Stand der Zwangsversteigerung der Wohnungen 14 und 15, da die Eigentümergemeinschaft ihre Ansprüche anmelden muss. Der Termin der Versteigerung wird bekanntgegeben“. Der Zuschlag erfolgte am 13.8. 2008 auf ein Gebot von 124.000 €. Eine Anmeldung der offenen Hausgeldforderungen war nicht erfolgt.

Die Beklagte ist zunächst durch Versäumnisurteil in der Hauptsache zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 7.932,64 € zzgl. Nebenforderungen verurteilt worden. Auf ihren Einspruch hat das Amtsgericht das Versäumnisurteil mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass sie zum Ersatz offener Hausgeldbeiträge für die Jahre 2006 und 2007 in Höhe von 4.324,76 € zzgl. Nebenforderungen verurteilt worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie erreichen will, dass das Versäumnisurteil auch im Hinblick auf den Ersatz der Hausgeldbeiträge für das Jahr 2005 in Höhe von weiteren 994,08 € zzgl. Nebenforderungen aufrechterhalten wird, hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin dieses Begehren weiter.

I.....

II. Die Revision hat Erfolg.

1. Mit der gegebenen Begründung lässt sich ein gegen die Beklagte als frühere Verwalterin der Klägerin gerichteter Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB nicht verneinen.

a) Wird - wie hier - von Dritten die Zwangsversteigerung in das Sondereigentum eines Wohnungseigentümers betrieben, ist der Verwalter entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts grundsätzlich verpflichtet, die gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigten Hausgeldansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft in dem Zwangsversteigerungsverfahren anzumelden.

aa) Obwohl § 27 Abs. 1 WEG hierzu keine ausdrückliche Regelung trifft, entspricht es einhelliger Ansicht, dass der Verwalter die Anmeldung herbeizuführen hat. Abgeleitet wird eine dahingehende Pflicht - soweit diese Frage überhaupt erörtert wird - aus § 27 Abs. 1 Nr. 4 WEG, wonach der Verwalter unter anderem berechtigt und verpflichtet ist, Lasten- und Kostenbeiträge anzufordern. Dies erfasse auch die Verpflichtung, für eine Anmeldung bevorrechtigter Hausgeldansprüche zu sorgen, wenn von Dritten die Zwangsversteigerung in das Wohnungseigentum des Schuldners betrieben werde; die erforderliche Vertretungsmacht im Außenverhältnis werde dem Verwalter in § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 WEG eingeräumt .

bb) Diese Auffassung trifft zu.

(1) Dass die Anmeldung als Anforderung der Kostenbeiträge im Sinne von § 27 Abs. 1 Nr. 4 WEG anzusehen und von dem Verwalter als Vertreter des Verbands gemäß § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 WEG ohne weiteres vorzunehmen ist, lässt sich damit begründen, dass sie die Durchsetzung der Kostenbeiträge mit geringem Aufwand ermöglicht und einen endgültigen Forderungsausfall abwenden kann. Die Anmeldung bevorrechtigter Ansprüche ist in § 45 Abs. 3 ZVG bewusst einfach ausgestaltet worden, um der Wohnungseigentümergemeinschaft die Rechtsverfolgung zu erleichtern (vgl. BT-Drucks. 16/887, S. 46 f.). Eines Titels bedarf es nicht zwingend. Die Ansprüche können auch durch die Niederschrift der Beschlüsse der Wohnungseigentümer einschließlich ihrer Anlagen oder in sonst geeigneter Weise glaubhaft gemacht werden; nur müssen sich aus dem Vorbringen die Zahlungspflicht, die Art und der Bezugszeitraum des Anspruchs sowie seine Fälligkeit ergeben (vgl. § 45 Abs. 3 ZVG). Mit wirtschaftlichen Risiken ist die Anmeldung nicht verbunden. Weder fallen Gebühren an noch müssen Vorschüsse geleistet werden. Weil die bevorrechtigten Ansprüche den Rechten der nachfolgenden Rangklassen - insbesondere denjenigen von Kreditgebern und Vormerkungsberechtigten (vgl. dazu BGH Beschl. v. 9.5.2014 - V ZB 123/13, BGHZ 201, 157 ff.) - vorgehen, wird der Wohnungseigentümergemeinschaft in der Regel eine effektive Rechtsdurchsetzung ermöglicht. Zu Recht verweist die Revision ferner darauf, dass die Zuordnung der Anmeldung zu den Pflichten des Verwalters auch im Hinblick auf den zeitlichen Ablauf der Zwangsversteigerung geboten ist. Denn nur auf rechtzeitige Anmeldung werden die nicht aus dem Grundbuch ersichtlichen, aber in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigten Hausgeldansprüche in das geringste Gebot aufgenommen (§ 45 Abs. 1 ZVG) und bei der Erlösverteilung berücksichtigt (§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZVG). Werden sie nicht spätestens im Versteigerungstermin vor der Aufforderung zur Abgabe von Geboten (vgl. § 37 Nr. 4 ZVG) angemeldet, tritt nach Maßgabe von § 110 ZVG ein endgültiger Rangverlust ein. Die rechtzeitige Vornahme der Anmeldung wäre gefährdet, wenn der Verwalter zuvor eine (außerordentliche) Eigentümerversammlung einberufen müsste, um eine Beschlussfassung herbeizuführen; zudem stünden deren Kosten außer Verhältnis zu dem geringen Aufwand der Anmeldung.

(2) Dagegen darf der Verwalter auf die Einleitung eines Zwangsversteigerungsverfahrens (§ 15 ZVG) oder einen Beitritt (§ 27 ZVG) bezogene Anträge schon wegen der entstehenden Gerichtsgebühren (vgl. Nr. 2210 ff. KVGKG) und ggf. anfallenden Sachverständigenkosten - vorbehaltlich einer vertraglichen Abrede - nicht eigenmächtig stellen. Kommt in Betracht, dass die in § 10 Abs. 3 ZVG geregelten, zusätzlichen Voraussetzungen für einen eigenen Antrag der Wohnungseigentümergemeinschaft vorliegen (vgl. dazu BT-Drucks. 16/887, S. 45 a.E.), ist der Verwalter jedoch regelmäßig verpflichtet, die Wohnungseigentümer über diese Möglichkeit zu informieren und eine Beschlussfassung über das weitere Vorgehen bzw. über das Einholen von Rechtsrat herbeizuführen.

cc) Daran gemessen hat die Beklagte die mit der Verwalterstellung verbundenen Pflichten verletzt. Die in der Eigentümerversammlung erteilten Informationen entbanden sie nicht von ihrer Verpflichtung zur rechtzeitigen Anmeldung in dem laufenden Zwangsversteigerungsverfahren. Weder der Hinweis darauf, dass eine Anmeldung erfolgen müsse, noch die (lediglich) angekündigte Mitteilung des Termins der Zwangsversteigerung konnte die rechtzeitige Anmeldung ersetzen.

b) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht auch insoweit, als es eine Haftung der Beklagten wegen fehlenden Verschuldens verneint, da „die Frage, ob Hausgeldansprüche gegen den werdenden Wohnungseigentümer in der Zwangsversteigerung gegen den Bauträger angemeldet werden können, in der Literatur kontrovers diskutiert wird“. Richtig ist zwar, dass im maßgeblichen Jahr 2008 umstritten war, inwieweit der im Grundbuch als Eigentümer eingetragene Bauträger während der Entstehungsphase der Wohnungseigentümergemeinschaft für das Hausgeld haftet (vgl. jeweils mN zum damaligen Streitstand BGH Beschl. v. 5.6.2008 - V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 Rn. 8 ff.; Urt. v. 11.5.2012 - V ZR 196/11, BGHZ 193, 219 Rn. 14). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wird dadurch aber nicht die Vermutung, dass die Beklagte die Pflichtverletzung zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 276 BGB), widerlegt. Da wirtschaftliche Nachteile mit der Anmeldung nicht verbunden waren, musste die Beklagte das Risiko eines Forderungsausfalls durch die Anmeldung der Forderungen verringern. Dies gilt umso mehr, als im Jahr 2008 auch die Ansicht vertreten wurde, dass der eingetragene Eigentümer stets für das Hausgeld hafte (vgl. die Nachweise in BGH Beschl. v. 5.6.2008 - V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 Rn. 9). Zudem war die Beklagte, wie sich aus ihren Hinweisen an die Eigentümer ergibt, selbst der Ansicht, dass eine Anmeldung in dem Zwangsversteigerungsverfahren der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Durchsetzung der Forderungen verhelfen könnte. Dass nur sie selbst als Verwalterin zu einer solchen Anmeldung in der Lage war, lag auf der Hand.

2. Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Allerdings wäre der Forderungsausfall nicht durch das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten verursacht worden, wenn die rechtzeitige Anmeldung nicht zu der Berücksichtigung der Hausgeldrückstände aus dem Jahr 2005 im geringsten Gebot und im nachfolgenden Verteilungsverfahren geführt hätte. Dass es sich so verhält, steht aber nicht fest.

a) Grundsätzlich kam ein (für die Berücksichtigung im geringsten Gebot erforderliches) Vorrecht zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG in der ab dem 1.7.2007 geltenden Fassung in Betracht. Die Vorschrift war gemäß § 62 Abs. 1 WEG anwendbar, nachdem die Zwangsversteigerung am 6. 11.2007 und damit nach dem 1. 7. 2007 angeordnet wurde. Maßgeblicher Zeitpunkt für das anwendbare Recht ist nämlich der Erlass des Anordnungsbeschlusses im Sinne von § 20 Abs. 1 ZVG (vgl. BGH Beschl. v. 21.2.2008 - V ZB 123/07, NJW 2008, 1383 Rn. 8); da § 62 Abs. 1 WEG auf die Anhängigkeit des Zwangsversteigerungsverfahrens abstellt, gilt auch dann nichts anderes, wenn - wie hier - die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vorausgegangen ist.

b) Allerdings hätte die Wohnungseigentümergemeinschaft wegen der rückständigen Hausgelder nicht in das Wohnungseigentum vollstrecken können, wenn der (weiterhin) eingetragene Eigentümer nicht Hausgeldschuldner war.

aa) Insoweit kommt es nicht auf eine hypothetische Betrachtung darüber an, wie das Vollstreckungsgericht im Jahr 2008 angesichts der damals umstrittenen Rechtslage verfahren wäre. Hängt die Haftung des Verwalters vom Ausgang eines gerichtlichen Verfahrens ab, hat das Regressgericht vielmehr selbst zu entscheiden, wie richtigerweise hätte verfahren werden müssen (vgl. zur Haftung des Rechtsanwalts BGH Urt. v. 13.6.1996 - IX ZR 233/95, BGHZ 133, 110, 111). Dies ist eine Folge des normativen Schadensbegriffs; ein Geschädigter soll grundsätzlich im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als dasjenige, was er nach der materiellen Rechtslage hätte verlangen können. Der Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die er keinen Anspruch hat, ist grundsätzlich kein erstattungsfähiger Nachteil. Durch eine fiktive Entscheidung, die gerade mit diesem Inhalt nicht hätte ergehen dürfen, wird kein schutzwürdiger Besitzstand begründet (st. Rspr., vgl. BGH Urt. v. 15.11.2007 ­ IX ZR 34/04, NJW 2008, 440 Rn. 21; Urt. v. 25.10.2012 ­ IX ZR 207/11, NJW 2013, 540 Rn. 26 ff., jeweils mwN).

bb) Daran gemessen ist § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG im Sinne der zwischenzeitlich ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung auszulegen. Hiernach wäre die Bauträgerin nicht mehr Hausgeldschuldnerin gewesen, wenn der Erwerber die Rechtsstellung eines werdenden Wohnungseigentümers erlangt haben sollte. Von diesem Zeitpunkt an schuldet nämlich nur der Erwerber das Hausgeld, und der eingetragene Eigentümer haftet daneben nicht gesamtschuldnerisch (BGH Urt. v. 11.5.2012 - V ZR 196/11, BGHZ 193, 219 Rn. 15 ff.). Nichts anderes ergibt sich aus dem in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG geregelten Vorrecht. Es begründet kein dingliches Recht der Wohnungseigentümergemeinschaft, aufgrund dessen sie von dem eingetragenen Eigentümer Befriedigung aus dem Wohnungseigentum verlangen könnte (grundlegend BGH Urt. v. 13.9.2013 - V ZR 209/12, BGHZ 198, 216 Rn. 8 ff., insbes. Rn. 9, 15; Beschl. v. 9.5.2014 - V ZB 123/13, BGHZ 201, 157 Rn. 15). Die darauf bezogene Kritik lässt insbesondere außer Acht, dass die für den Umfang des Vorrechts gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG maßgeblichen Begriffe der „Beschlagnahme“ einerseits und des „nach § 74a Abs. 5 (ZVG) festgesetzten Werts“ außerhalb des Zwangsversteigerungs- bzw. Insolvenzverfahrens keine funktionelle Entsprechung finden, ein Duldungstitel den Umfang des Vorrechts aber aus Gründen der Bestimmtheit nicht offenlassen könnte (eingehend zum Ganzen BGH Urt. v. 13.9.2013 - V ZR 209/12, BGHZ 198, 216 Rn. 17 ff.). Erst recht wäre unklar, wie ein Erwerber außerhalb von gerichtlichen Verfahren eine freiwillige Ablösung vornehmen sollte, wenn das Vorrecht zwar als dingliches Recht anzusehen, sein Umfang aber in Ermangelung der zentralen, auf das Zwangsversteigerungsverfahren bezogenen Anknüpfungspunkte nicht bestimmbar wäre.

cc) Dass eine Vollstreckung in das Wohnungseigentum hier gescheitert wäre, weil die insolvente Bauträgerin nicht Hausgeldschuldnerin war, steht nicht fest. Tatsächliche Feststellungen zu der Frage, ob der Erwerber in dem maßgeblichen Jahr 2005 werdender Wohnungseigentümer war, hat das Berufungsgericht nämlich - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht getroffen.

III. Die Sache ist aufzuheben und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen treffen kann. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Das Berufungsgericht wird nach ergänzendem Vortrag der Parteien festzustellen haben, ob der Erwerber im Jahr 2005 als werdender Wohnungseigentümer anzusehen war. Dies setzt voraus, dass ein wirksamer, auf die Übereignung von Wohnungseigentum gerichteter Erwerbsvertrag vorlag, der Übereignungsanspruch durch eine Auflassungsvormerkung gesichert und der Besitz an der Wohnung auf den Erwerber übergegangen war (näher BGH Beschl. v. 5.6.2008 - V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 Rn.14). Da diese Frage die haftungsausfüllende Kausalität betrifft, ist nach § 287 ZPO zu verfahren (vgl. BGH Urt. v. 13.6.1996 - IX ZR 233/95, BGHZ 133, 110, 113 ff.); die Darlegungs- und Beweislast trägt grundsätzlich die Klägerin. Sollten die Wohnungen von dem Erwerber nicht bezogen worden sein (nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts war dieser „nicht auffindbar“), ist jedoch im Zweifel davon auszugehen, dass eine Über­gabe der Wohnungen an ihn nicht stattgefunden hat und die im Grundbuch eingetragene Bauträgerin infolgedessen Wohnungseigentümerin und Hausgeldschuldnerin geblieben ist (vgl. BGH Urt. v. 11.12.2015 ­ V ZR 80/15, ZfIR 2016, 237 Rn. 16).

2. Sollte die Bauträgerin das Hausgeld schulden, wird noch zu klären sein, wann das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet worden ist. Zwar bestimmt sich das für die Reichweite des Vorrechts gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG maßgebliche Jahr der Beschlagnahme außerhalb eines Insolvenzverfahrens nach § 22 Abs. 1 ZVG (vgl. BGH Beschl. v. 22.7.2010 ­ V ZB 178/09, ZfIR 2010, 863 Rn. 6). Anders liegt es aber, wenn - wie hier - vor diesem Zeitpunkt das Insolvenzverfahren eröffnet wird; dann ist unter der Beschlagnahme i. S. von § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG die Insolvenzeröffnung zu verstehen (vgl. BGH Urt. v. 21.7.2011 - IX ZR 120/10, NJW 2011, 3098 Rn. 34). Dieser bislang nicht festgestellte Zeitpunkt wäre entscheidend für die Frage, ob die Ansprüche aus dem Jahr 2005 dem Vorrecht unterfallen.

BGB § 642

a)  § 642 BGB gewährt dem Unternehmer eine angemessene Entschädigung dafür, dass er während der Dauer des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält.

b)  Mehrkosten wie gestiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung, sind vom Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB nicht erfasst.

BGH, Versäumnisurteil vom 26. Oktober 2017 - VII ZR 16/17 – (KG Berlin)

Die Klägerin ist ein auf die Herstellung von Brandschutzsystemen spezialisiertes Unternehmen. Im Jahr 2007 plante die Beklagte den Umbau zweier Bestandsgebäude des Bundesarchivs und die Neuerrichtung eines Magazingebäudes in B. Auf die Ausschreibung der Sprinkleranlage unterbreitete die Klägerin ein Angebot, für das ihr die Beklagte den Zuschlag erteilte. Der erste Bauabschnitt des Vorhabens betraf im Wesentlichen den Magazinneubau, der zweite Bauabschnitt den Umbau der Bestandsgebäude. In den Vertrag wurden die VOB/B (2006) und besondere Vertragsbedingungen der Beklagten einbezogen. Die besonderen Vertragsbedingungen sahen als "verbindliche Vertrags-fristen" die Fertigstellung des ersten Bau­abschnitts bis zum Ende der 50. Kalenderwoche 2008 und des zweiten Bau­abschnitts bis zum Ende der 40. Kalenderwoche 2010 vor.

Die Bauarbeiten gingen wegen der Insolvenz eines Rohbauunternehmens und der verzögerten Planung durch den Architekten der Beklagten wesentlich langsamer als vorgesehen voran. Seit Februar 2012 konnte die Klägerin keine weiteren Leistungen erbringen, da der stagnierende Baufortschritt dies nicht zuließ. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie einen Leistungsstand von etwa 40 % der geschuldeten Gesamtleistungen erreicht. Mit dem zweiten Bauabschnitt hatte sie noch nicht begonnen.

Die Beklagte kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 27.11.2012. Die Klägerin sprach ihrerseits am 3.12.2012 eine Kündigung aus. Am 17.12.2012 erklärte die Beklagte die Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen.

Die Schlussrechnung der Klägerin vom 4.2.2013 wies unter anderem einen Betrag von 7.132,03 € brutto für einen Nachtrag 4 „Preiserhöhung aufgrund Bauzeitverlängerung für den Zeitraum 2011“ (im Folgenden: Nachtrag 4) aus. Mit diesem Nachtrag macht die Klägerin gestiegene Lohn- und Materialkosten geltend, die ihr dadurch entstanden sein sollen, dass sie Teile des ersten Bauabschnitts erst im Jahr 2011 durchführen konnte. Auf den Gesamtbetrag der Schlussrechnung von 223.373,44 € brutto zahlte die Beklagte insgesamt 100.054,88 €. Die Differenz in Höhe von 123.318,56 € hat die Klägerin mit der Klage geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 2.280,19 € nebst Zinsen stattgegeben und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, und die vollständige Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

Die Revision hat Erfolg....

I. ....

II. 1. Die Revision der Beklagten ist vollumfänglich zulässig. Die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht umfasst hinsichtlich der noch im Streit stehenden Entschädigung gemäß § 642 BGB nicht nur die Höhe des Anspruchs, sondern auch den Grund.

Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Revisionszulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aber aus den Gründen ergeben (BGH Urt. v. 22.9.2016 ­ VII ZR 298/14, BauR 2017, 100 Rn. 16 = NZBau 2017, 35; Urt. v. 24.3.2016 - VII ZR 201/15, BGHZ 209, 278 Rn. 12, jeweils m.w.N.). Von einer Beschränkung auf die Anspruchshöhe, die grundsätzlich möglich wäre (BGH Urt. v. 27.9.2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urt. v. 8.12.1998 ­ VI ZR 66/98, NJW 1999, 500, juris Rn. 8, jeweils m.w.N.), ist im Streitfall nicht auszugehen. Das Berufungsgericht hat der Klägerin die Differenz aus den von ihm für begründet erachteten Einzelpositionen der Schlussrechnung abzüglich der von der Beklagten geleisteten Zahlungen zugesprochen. Dieser Saldo lässt sich nicht einem tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs zuordnen, auf den die Beklagte die Revision beschränken könnte (vgl. BGH Beschl. v. 9.7.2008 - XII ZR 34/08 Rn. 1). Er entspricht insbesondere nicht dem für das Revisionsverfahren noch bedeutsamen Anspruch aus dem Nachtrag 4 für verzögerungsbedingte Mehrkosten.

2. Die Revision der Beklagten ist auch begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 2.280,19 € zu.

a) Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin einen Vergütungsanspruch in Höhe von 98.769,06 € brutto für erbrachte Leistungen und in Höhe von 3.566,01 € brutto für infolge der Verzögerung des Bauvorhabens aufgewendete Lohnmehrkosten für gerechtfertigt gehalten und der Klägerin nach Abzug der Zahlungen der Beklagten in Höhe von 100.054,88 € den sich daraus ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 2.280,19 € gemäß § 642 BGB zugesprochen.

Dies ist rechtsfehlerhaft. Mehrkosten wie gestiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung, sind vom Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB nicht erfasst.

§ 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Unternehmers, wenn der Besteller eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und der Besteller hierdurch in Annahmeverzug gerät. Voraussetzung ist eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Bestellers bei der Herstellung des Werks. Mitwirkungshandlungen des Bestellers sind dabei in einem weiten Sinn zu verstehen und können sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen bestehen. Maßgebend ist, dass ohne die Mitwirkung des Bestellers die Herstellung des Werks nicht erfolgen kann (vgl. BGH Urt. v. 20.4.2017 - VII ZR 194/13, BauR 2017, 1361 Rn. 18 = NZBau 2017, 596).

aa) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte ihrer vertraglichen Obliegenheit, so an der Vertragsdurchführung mitzuwirken, dass die Klägerin die im Vertrag vereinbarten Fertigstellungsfristen einhalten konnte, nicht nachgekommen. Dies hatte zur Folge, dass die Klägerin die im Nachtrag 4 zusammengestellten Leistungen des ersten Bauabschnitts nicht innerhalb der vereinbarten Frist, sondern erst im Jahr 2011 ausführen konnte.

Es kann dahinstehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, wonach eine bauablaufbezogene Darstellung vorliegend entbehrlich war, und ob das Berufungsgericht darüber hinaus hinreichende Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen des § 642 BGB getroffen hat. Neben der fehlenden oder nicht rechtzeitigen Mitwirkungshandlung des Bestellers ist erforderlich, dass der Unternehmer zur Leistung bereit und imstande ist (§ 297 BGB), seine Leistung wie geschuldet dem Besteller angeboten (§§ 294 - 296 BGB) und, sofern die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben, ordnungsgemäß die Behinderung, wenn diese nicht offenkundig ist, nach § 6 Abs. 1 VOB/B angezeigt hat (vgl. BGH Urt. v. 19.12.2002 - VII ZR 440/01, BauR 2003, 531, 532, juris Rn. 13 = NZBau 2003, 325; Urt. v. 21.10.1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 40 f., juris Rn. 28). Denn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts umfasst der Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB nicht die Mehrkosten wie gestiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung.

bb) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der baurechtlichen Literatur ist allerdings umstritten, ob der Anspruch aus § 642 BGB auch Lohnmehrkosten des Unternehmers umfasst, die ihm infolge des Annahmeverzugs des Bestellers und die hierdurch bedingte Verzögerung bei der Ausführung der vertraglich geschuldeten Leistung nach Beendigung des Annahmeverzugs entstehen.

Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass infolge des Annahmeverzugs des Bestellers eintretende Kostensteigerungen bei Löhnen und Material vom Anspruch aus § 642 BGB erfasst werden. Nach einer anderen, ebenfalls vielfach vertretenen Auffassung kann der Unternehmer nach § 642 BGB für gestiegene Lohn- oder Materialkosten keine Entschädigung beanspruchen.

Die zuletzt genannte Ansicht ist zutreffend. Aus dem Wortlaut, der Systematik, dem Sinn und Zweck sowie der historischen Auslegung von § 642 BGB folgt, dass der Unternehmer vom Besteller nach § 642 BGB keinen Ausgleich für gestiegene Lohn- und Materialkosten verlangen kann, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen Beendigung anfallen.

(1) Der Wortlaut des § 642 BGB spricht dafür, den Anspruch auf angemessene Entschädigung auf die Dauer des Annahmeverzugs zu begrenzen und gestiegene Lohn- und Materialkosten des Unternehmers nicht zu erfassen, die diesem infolge des Annahmeverzugs des Bestellers und der hierdurch bedingten Verzögerung der Leistungserbringung entstehen.

Der Begriff „angemessene Entschädigung“ in § 642 Abs. 1 BGB macht deutlich, dass es sich bei dem Anspruch aus § 642 BGB nicht um einen umfassenden Schadensersatzanspruch handelt, sondern um einen verschuldensunabhängigen Anspruch sui generis, auf den die Vorschriften der §§ 249 ff. BGB zur Berechnung von Schadensersatz nicht anwendbar sind (vgl. BGH Urt. v. 24.1.2008 - VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118 Rn. 11).

Zeitliches Kriterium für die Berechnung der Entschädigungshöhe ist nach dem Wortlaut des § 642 Abs. 2 BGB nur die Dauer des Verzugs, nicht jedoch dessen Auswirkung auf den weiteren Bauablauf. Dieser Umstand bildet ein gewichtiges Indiz dafür, dass eine Entschädigung nach § 642 BGB auch nur für die Dauer des Annahmeverzugs beansprucht werden kann. Dies bedeutet, dass die angemessene Entschädigung nach § 642 BGB für die Wartezeiten des Unternehmers gezahlt werden und eine Kompensation für die Bereithaltung von Personal, Geräte und Kapital darstellen soll. Mehrkosten, die dadurch anfallen, dass sich die Ausführung der Leistung des Unternehmers - etwa aufgrund von Lohn- oder Materialkostensteigerungen - verteuert, weil sie wegen des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung zu einem späteren Zeitraum ausgeführt wird, sind danach nicht Gegenstand der nach § 642 BGB vom Unternehmer zu beanspruchenden Entschädigung.

(2) Die systematische Auslegung bestätigt ebenfalls die Annahme, dass infolge des Annahmeverzugs und der dadurch bewirkten Verzögerung der Leistungserbringung aufzuwendende höhere Lohn- und Materialkosten nicht von § 642 BGB erfasst sind.

§ 642 BGB ergänzt die Gefahrtragungsregeln in §§ 644, 645 BGB und betrifft ebenso wie § 645 BGB die Verteilung des vertraglichen Risikos, wenn infolge einer vom Besteller zu erbringenden Mitwirkungshandlung die Ausführung der Leistung durch den Unternehmer gestört wird, ohne dass eine der Parteien hieran ein Verschulden trifft. Während der Unternehmer nach § 645 BGB für den Fall, dass das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen kann, wird ihm nach § 642 BGB ein Entschädigungsanspruch für die während des Annahmeverzugs des Bestellers nicht geleistete Arbeit verschafft. Diese Entschädigung umfasst nicht sämtliche dem Unternehmer infolge des Annahmeverzugs des Bestellers entstehenden Nachteile. Dies ergibt sich mittelbar daraus, dass dem Unternehmer nach § 643 BGB für den Fall, dass der Besteller die ihm obliegende Mitwirkungshandlung binnen einer ihm gesetzten Frist nicht nachholt, ein Kündigungsrecht zusteht. Diese Regelung wäre entbehrlich, wenn der Unternehmer ohnehin nach § 642 BGB eine nahezu vollständige Entschädigung für die infolge des Annahmeverzugs des Bestellers entstandenen Mehrkosten erhalten sollte.

Anders als § 304 BGB, der dem Schuldner, wenn der Gläubiger die ihm angebotene Leistung nicht annimmt, einen Anspruch auf Ersatz von Mehraufwendungen gewährt, die dieser für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste, wird in § 642 BGB ein Entschädigungsanspruch geregelt, mit dem der Nachteil des Unternehmers ausgeglichen werden soll, dass er sich infolge der fehlenden Mitwirkung des Bestellers während der Dauer des dadurch eintretenden Annahmeverzugs weiter leistungsbereit halten muss. Mit dem Anspruch nach § 642 BGB wird demnach ein anderes Interesse des Unternehmers abgedeckt als mit der Vorschrift des § 304 BGB, nach der lediglich bestimmte infolge des Annahmeverzugs des Gläubigers mit der Leistung anfallende Mehrkosten erstattungsfähig sind. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Regelungsbereiche kann daher nicht angenommen werden, dass dem Unternehmer nach § 642 BGB die von § 304 BGB nicht umfassten Mehrkosten auszugleichen sind, die durch den Annahmeverzug des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung verursacht.

(3) Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch dem Sinn und Zweck des Entschädigungsanspruchs aus § 642 BGB.

Nach seiner ratio legis will § 642 BGB dem Unternehmer eine angemessene Entschädigung dafür gewähren, dass er während des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält (vgl. BGH Urt. v. 24.1.2008 ­ VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118 Rn. 11; Urt. v. 7.7.1988 - VII ZR 179/87, BauR 1988, 739, 740, juris Rn. 21). Anders als der Schuldnerverzug setzt der im Rahmen des § 642 BGB relevante Annahmeverzug des Bestellers kein Verschulden voraus, auch wenn es in der Regel um Ereignisse geht, die der Sphäre des Bestellers zuzurechnen sind. Damit besteht im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch auch keine Rechtfertigung, dem Unternehmer jedweden Nachteil zu ersetzen, der ihm aus dem Annahmeverzug des Bestellers entsteht.

Es stellt sich auch nicht als unbillig dar, dem Unternehmer nach § 642 BGB keinen Ersatz für solche Lohn- und Materialkostensteigerungen zu gewähren, die infolge des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung und der hierdurch bedingten Verzögerung der Leistungserbringung entstehen. Der Unternehmer kann, wenn die Mitwirkungsverpflichtung des Bestellers als selbständige Nebenpflicht auszulegen ist, die ihm entstehenden Mehrkosten nach §§ 280, 286 BGB ersetzt verlangen. Liegen die Voraussetzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch nicht vor, kann der Unternehmer, wenn ihm das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist, verlangen, dass die Vergütung nach § 313 BGB angepasst wird. Darüber hinaus steht es den Vertragsparteien grundsätzlich frei, eine Lohn- und Stoffpreisgleitklausel in den Vertrag aufzunehmen, um das Risiko von Lohn- und Materialkostensteigerungen auf den Besteller zu verlagern. Der Unternehmer kann im Übrigen den Vertrag gemäß § 643 BGB wegen des Annahmeverzugs des Bestellers kündigen und damit die sich aus einer erwarteten Lohn- oder Materialpreissteigerung ergebenden Nachteile vermeiden.

(4) Schließlich führt auch die historische Auslegung zu keinem anderen Ergebnis.

Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 642 BGB geschaffen hat, weil er einerseits einen bloßen Aufwendungsersatz nach § 304 BGB als nicht ausreichend ansah, andererseits aber einen Schadensersatzanspruch für zu weitreichend erachtete, da durch eine den Besteller zur Leistung des vollen Schadenersatzes verpflichtende Bestimmung nicht das Interesse beider Teile in angemessener Weise gewahrt würde. Der durch die Unterlassung einer erforderlichen Mitwirkungshandlung des Bestellers begründete Annahmeverzug wird dabei als vorübergehendes Unvermögen des Bestellers betrachtet, für das dem Unternehmer eine Entschädigung zuzugestehen ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Besteller dem Unternehmer darüber hinaus die infolge des Annahmeverzugs und der dadurch bewirkten Verzögerung der Leistungserbringung entstehenden Mehrkosten erstatten müsse, finden sich in den Gesetzesmaterialien dagegen nicht.

b) Der Klägerin steht der vom Berufungsgericht zugesprochene Betrag in Höhe von 2.280,19 € nicht unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zu.

aa) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 6 Nr. 6 Satz 1 VOB/B (2006) oder gemäß § 280 Abs. 1, § 286 BGB, der auch Lohn- und Materialpreissteigerungen als Schadensposten erfasste, besteht nicht, weil es nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen an einer Pflichtverletzung der Beklagten fehlt. Dies nimmt die Revision als ihr günstig hin.

bb) Die Klägerin kann den Ersatz der durch die Bauverzögerung verursachten Lohnmehrkosten zudem nicht nach § 304 BGB erstattet verlangen. Der Anspruch aus § 304 BGB wird durch § 642 BGB zwar nicht verdrängt (vgl. BGH Urt. v. 21.10.1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 39 f., juris Rn. 26). § 304 BGB gewährt jedoch lediglich den Ersatz von Mehraufwendungen, die für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstandes entstehen. Hierzu gehören nicht Lohnmehrkosten, die der Unternehmer aufwenden muss, weil sich die Ausführung seiner Leistung aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung verzögert.

cc) Ein Anspruch auf Erstattung der mit dem Nachtrag 4 abgerechneten Lohnmehrkosten ergibt sich mangels Anordnung der Beklagten auch nicht aus § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006). Allein der Umstand, dass eine Störung des Vertrags wegen der Verzögerung der Bauausführung vorlag, kann nicht als Anordnung gewertet werden und daher nicht zu Ansprüchen nach § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006) führen (vgl. zu witterungsbedingten Behinderungen BGH Urt. v. 20.4.2017 - VII ZR 194/13, BauR 2017, 1361 Rn. 16 = NZBau 2017, 596).

dd) Ein Anspruch der Klägerin auf Entschädigung für die gestiegenen Lohnkosten auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung oder unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag kann unter Berücksichtigung der einbezogenen Regelungen der besonderen Vertragsbedingungen und der VOB/B sowie der beiderseitigen Interessenlage und der Umstände nicht entnommen werden, dass die Parteien zur Verwirklichung des ihm zugrunde liegenden Regelungsplans eine ergänzende Vertragsbestimmung dahin getroffen hätten, wonach der Klägerin bei einer von der Beklagten nicht zu vertretenden Behinderung der Bauausführung durch Verletzung einer bloßen Mitwirkungsobliegenheit ein verschuldensunab-hängiger Anspruch auf Ersatz der hierdurch entstehenden Mehrkosten eingeräumt worden wäre.

Im Übrigen ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die im vorliegenden Fall eingetretene zeitliche Verzögerung der Bauausführung eine so schwerwiegende Änderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB darstellt, dass der Klägerin das Festhalten am Vertrag ohne eine entsprechende Anpassung der vereinbarten Vergütung nicht zugemutet werden kann.

3. Die vom Berufungsgericht ausführlich erörterte Problematik, ob bei der Ermittlung der Höhe des Entschädigungsanspruchs nach § 642 BGB im Hinblick auf einen in der vertraglich vereinbarten Vergütung des Unternehmers enthaltenen Gewinnanteil und einen Beitrag zur Deckung der Allgemeinen Geschäftskosten entsprechende Zuschläge vorzunehmen sind, ist nicht entscheidungserheblich.

Soweit sich das Berufungsgericht ausdrücklich in Widerspruch zu einer früheren Entscheidung des Senats setzt, in der ausgeführt wird, der Anspruch aus § 642 BGB umfasse nicht „entgangenen Gewinn und Wagnis“ (BGH Urt. v. 21.10.1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 39 f., juris Rn. 26, besteht Veranlassung zu der Klarstellung, dass bei der Bemessung der Entschädigung gemäß § 642 Abs. 2 BGB die „Höhe der vereinbarten Vergütung“ zu berücksichtigen ist, die auch den in dieser Vergütung enthaltenen Anteil für Gewinn, Wagnis und Allgemeine Geschäftskosten einschließen kann. Gerade bei der Ermittlung der Entschädigungshöhe ist dabei eine Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO möglich. Hiervon zu unterscheiden ist der nicht vom Anspruch gemäß § 642 BGB umfasste anderweitig „entgangene Gewinn“, der nur im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs erstattet verlangt werden kann, § 252 BGB.

4. Das Berufungsurteil kann danach, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, keinen Bestand haben und ist insoweit aufzuheben. Der Senat hat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. Dies führt zur vollständigen Zurückweisung der Berufung der Klägerin und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts. Da der Klägerin nach den vorstehenden Ausführungen ein Anspruch auf Zahlung von 3.566,01 € brutto für verzögerungsbedingt gestiegene Lohnkosten nicht zusteht, verbleibt zu ihren Gunsten unter Berücksichtigung der Zahlungen der Beklagten aus der Schlussrechnung kein positiver Saldo, so dass die Klage insgesamt abzuweisen ist.

BGB §§ 242, 133, 157; VOB/B (2006) § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, § 13 Nr. 1

1. Der Auftragnehmer schuldet gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B (2006) grundsätzlich die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme. Dies gilt auch bei einer Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme.

2. a) In einem solchen Fall hat der Auftragnehmer den Auftraggeber regelmäßig über die Änderung und die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken für die Bauausführung zu informieren, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen.

b) Der Auftraggeber hat sodann im Regelfall zwei Optionen.

Der Auftraggeber kann zum einen die Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik verlangen mit der Folge, dass ein aufwändigeres Verfahren zur Herstellung erforderlich werden kann, als im Zeitpunkt des Vertragsschlusses von den Parteien vorgesehen. Der Auftragnehmer kann, soweit hierfür nicht von der Vergütungsvereinbarung erfasste Leistungen erforderlich werden, im Regelfall eine Vergütungsanpassung nach § 1 Nr. 3 oder 4, § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006) verlangen.

Der Auftraggeber kann zum anderen von einer Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik und damit von einer etwaigen Verteuerung des Bauvorhabens absehen.

3. Ein Anspruch aus § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) setzt gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 und Nr. 5 VOB/B (2006) grundsätzlich eine schriftliche Kündigungserklärung des Auftraggebers voraus. Bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers muss der Auftraggeber, der Vorschuss verlangt, zumindest konkludent zum Ausdruck bringen, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden will (Abweichung von BGH, Urteil vom 12. Januar 2012 - VII ZR 76/11, BGHZ 192, 190 Rn. 9; Versäumnisurteile vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 80/07, BauR 2009, 99 Rn. 16 = NZBau 2009, 173 und vom 5. Juli 2001 - VII ZR 201/99, BauR 2001, 1577, juris Rn. 6 = NZBau 2001, 623; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479, 1481, juris Rn. 21 = NZBau 2000, 421).

BGH, Urteil vom 14. November 2017 - VII ZR 65/14 – (OLG Stuttgart)

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung.

Auf der Grundlage des Angebots der Beklagten vom 14.3.2007, dem die VOB/B (2006) beigefügt war, erteilte die Klägerin der Beklagten ­ in Abänderung eines bereits im Juli 2006 geschlossenen Vertrags ­ noch im März 2007 den Auftrag zur Errichtung dreier Pultdachhallen in verzinkter Stahlkonstruktion in G. zum Festpreis von 770.000 € zuzüglich Umsatzsteuer. In der Gebäudebeschreibung ist für die Hallen eine Schneelast von 80 kg/m² angegeben. Dies entsprach der DIN 1055-5 (1975) und der im Jahr 2006 erteilten Baugenehmigung. Nach den technischen Vorgaben der geänderten DIN 1055-5 (2005), deren verbindliche bauaufsichtliche Einführung für Bauvorhaben erfolgte, deren Genehmigung nach dem 1.1.2007 beantragt wurde, und die vorab im Jahr 2005 im Weißdruck erschienen war, ist in G. eine Schneelast von 139 kg/m² anzusetzen.

Die Beklagte errichtete die Hallen in der Zeit bis August 2007. Nachdem das mit der Montage der vorgesehenen Photovoltaikanlage auf dem Dach befasste Unternehmen wegen der Durchbiegung der Dachkonstruktion Bedenken angemeldet hatte, forderte die Klägerin die Beklagte zur Verstärkung der Dachkonstruktion auf. Die Beklagte kam dem nicht nach, stellte unter dem 30.6.2008 die Schlussrechnung und zeigte am 1.7.2008 Fertigstellung an. Die Klägerin verweigerte eine förmliche Abnahme.

Die Klägerin hat auf der Grundlage eines im Rahmen des von ihr eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens eingeholten Sachverständigengutachtens Mängelbeseitigungskosten in Höhe von ca. 856.800 € brutto veranschlagt. Dabei ist sie von einer Verpflichtung der Beklagten ausgegangen, die Dachkonstruktion unter Berücksichtigung der nach der DIN 1055-5 (2005) vorgesehenen Schneelast von 139 kg/m² zu ertüchtigen. Nach Abzug eines Einbehalts von der Werklohnforderung hat sie mit der Klage die Zahlung von 518.849,24 € brutto als Vorschuss gefordert.

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Hauptforderung in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und diese unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 382.049,24 € verurteilt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision strebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage an.

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im tenorierten Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.....

II. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Vorschussanspruch nicht in der ausgeurteilten Höhe zuerkannt werden.

1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass eine Abnahme des Bauwerks durch die Klägerin bislang nicht erfolgt ist.

Es hat weiter festgestellt, dass die Vorgaben der DIN 1055-5 (2005) zu den bei Bauvorhaben anzusetzenden Schneelasten spätestens ab dem Jahr 2010 zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik zählen. Danach entsprach es spätestens ab diesem Zeitpunkt den allgemein anerkannten Regeln der Technik, in G. die Standsicherheit auf der Grundlage einer Schneelast von 139 kg/m² zu berechnen.

Die hiergegen erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

2. Die auf diesen Feststellungen beruhende Auslegung des Berufungsgerichts, die Beklagte schulde nach dem Vertrag ungeachtet der Vereinbarung einer Schneelast von 80 kg/m² wegen der spätestens ab dem Jahr 2010 erfolgten Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik die Errichtung der Hallen unter Berücksichtigung einer Schneelast von 139 kg/m², ist indes von Rechtsfehlern beeinflusst.

Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. Eine revisionsrechtliche Überprüfung findet allerdings dahin statt, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht. Zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen zählt der Grundsatz der beiderseits interessengerechten Vertragsauslegung (vgl. BGH Urt. v. 31.8.2017 ­ VII ZR 5/17, WM 2017, 2169 Rn. 24; v. 22.10.2015 - VII ZR 58/14, NZBau 2016, 213 Rn. 15 f., und v. 5.3.2015 - IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 21, jeweils m.w.N.). Diese Maßstäbe hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt.

a) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Auftragnehmer im Rahmen eines Vertrags, in den die VOB/B (2006) einbezogen ist, gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B (2006) zum Zeitpunkt der Abnahme ein Bauwerk schuldet, das der vereinbarten Beschaffenheit und den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht.

Danach ist die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik unabhängig davon geschuldet, ob öffentlich-rechtlich geringere Anforderungen an die Bauausführung gestellt werden. Der Umstand, dass ein Bauwerk öffentlich-rechtlich zulässig ist und genutzt werden darf, ändert nichts daran, dass der Auftragnehmer die sich in den allgemein anerkannten Regeln der Technik widerspiegelnden üblichen (höheren) Qualitäts- und Sicherheitsanforderungen einzuhalten hat.

Maßgebend sind nach § 13 Nr. 1 VOB/B (2006) grundsätzlich die allgemein anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme. ....

Dies gilt im Regelfall auch bei einer Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme. In einem solchen Fall hat der Auftragnehmer den Auftraggeber über die Änderung und die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken für die Bauausführung zu informieren, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen. Ein nach beiden Seiten hin interessengerechtes Verständnis des Bauvertrags führt unter Berücksichtigung von Treu und Glauben regelmäßig dazu, dass für den Auftraggeber zwei Optionen bestehen.

Der Auftraggeber kann zum einen die Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik verlangen mit der Folge, dass ein aufwändigeres Verfahren zur Herstellung des Werks erforderlich werden kann, als im Zeitpunkt des Vertragsschlusses von den Parteien vorgesehen, oder dass ein bereits erstelltes Bauwerk für die Abnahme noch ertüchtigt werden muss. Der Auftragnehmer kann, soweit hierfür nicht von der Vergütungsvereinbarung erfasste Leistungen erforderlich werden, im Regelfall eine Vergütungsanpassung nach § 1 Nr. 3 oder 4, § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006) verlangen.

Der Auftraggeber kann zum anderen von einer Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik und damit von einer etwaigen Verteuerung des Bauvorhabens absehen.

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Parteien allerdings bei Vertragsschluss auch eine Vereinbarung treffen, nach der die Bauausführung hinter den aktuellen oder den künftigen allgemein anerkannten Regeln der Technik, soweit deren Einführung bereits absehbar ist, zurückbleibt. Dies erfordert, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und die mit der Nichteinhaltung verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen. Ohne eine entsprechende Kenntnis kommt eine rechtsgeschäftliche Zustimmung des Auftraggebers zu einer hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung regelmäßig nicht in Betracht (vgl. BGH Urt. v. 7.3.2013 - VII ZR 134/12, BauR 2013, 952 Rn. 15 = NZBau 2013, 295; Urt. v. 4.6.2009 - VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225 Rn. 14; jeweils m.w.N. Die Parteien können eine solche Vereinbarung auch nach Vertragsschluss treffen.

c) Soweit das Berufungsgericht eine solche Vereinbarung allein deshalb verneint, weil anlässlich des Vertragsschlusses nicht ausdrücklich darüber gesprochen worden sei, dass mit der Vereinbarung einer Schneelast von 80 kg/m² eine von den allgemein anerkannten Regeln der Technik abweichende Ausführung vereinbart werden sollte, lässt die Auslegung wesentliche, für eine beiderseits interessengerechte Auslegung bedeutsame Umstände unberücksichtigt.

Das Berufungsgericht setzt sich bei der Auslegung nicht hinreichend mit dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden, teilweise unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten auseinander. Danach beruhte die Vereinbarung einer Schneelast von 80 kg/m² auf ausdrücklichen Vertragsverhandlungen der Parteien, wobei der fachkundigen Klägerin und deren Architekten und Statiker die Änderung der Vorgaben zur Schneelast in der DIN 1055-5 (2005) bekannt gewesen sei. Es sei der Klägerin im Hinblick auf einen engen Finanzspielraum gerade darauf angekommen, die öffentlich-rechtlich noch zulässige und deutlich preiswertere Herstellungsart, die eine Schneelast von nur 80 kg/m² gemäß der DIN 1055-5 (1975) vorsah, zu verwirklichen. Entsprechend sei auch in den Baubesprechungen über die neue Schneelastnorm gesprochen worden, ohne dass eine Änderung der Bauausführung verlangt worden sei. Bei Zugrundelegung dieses Vortrags kommt in Betracht, dass die Klägerin eines besonderen Hinweises auf die Bedeutung der Schneelastnormen und die mit der Vereinbarung einer geringeren Schneelast gemäß der DIN 1055-5 (1975) verbundenen Konsequenzen und Risiken nicht bedurfte, da diese für sie auf der Hand lagen, und sie in Kenntnis der maßgebenden Umstände aus Preisgründen diese Bauausführung vereinbart hat.

3. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht mangels Abnahme den Vorschussanspruch auf § 4 Nr. 7 in Verbindung mit § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) gestützt (vgl. BGH Urt. v. 20.4.1989 ­ VII ZR 80/88, BauR 1989, 462, 464, juris Rn. 15). Allerdings ist die Auffassung des Berufungsgerichts, im Rahmen dieses Anspruchs sei eine Kündigungserklärung der Klägerin entbehrlich gewesen, von Rechtsfehlern beeinflusst.

Ein Anspruch aus § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) setzt gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 und Nr. 5 VOB/B (2006) grundsätzlich eine schriftliche Kündigungserklärung des Auftraggebers voraus. Allerdings hat der Bundesgerichtshof bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers eine Kündigungserklärung des Auftraggebers nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB für entbehrlich gehalten. Er hat die Entbehrlichkeit der Kündigungserklärung damit begründet, dass der Auftragnehmer durch seine endgültige Weigerung das Recht zur Vertragserfüllung verloren habe, so dass es zu unklaren Verhältnissen über die weitere Bauabwicklung nicht mehr kommen könne (vgl. BGH Urt. v. 12.1.2012 - VII ZR 76/11, BGHZ 192, 190 Rn. 9; Versäumnisurteile v. 9.10.2008 - VII ZR 80/07, BauR 2009, 99 Rn. 16 = NZBau 2009, 173 und v. 5.7.2001 - VII ZR 201/99, BauR 2001, 1577, juris Rn. 6 = NZBau 2001, 623; Urt. v. 20.4.2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479, 1481, juris Rn. 21 = NZBau 2000, 421). An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht uneingeschränkt fest. Allein der Verlust des Rechts des Auftragnehmers, den Vertrag zu erfüllen, beschränkt nicht das Recht des Auftraggebers, auf Erfüllung zu bestehen und gegebenenfalls Erfüllungsklage zu erheben. Es ist daher für einen Anspruch aus § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) neben der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers auch ein Verhalten des Auftraggebers erforderlich, das dem mit der Regelung verfolgten Zweck, klare Verhältnisse zu schaffen, gerecht wird. Das ist der Fall, wenn der Auftraggeber, der Vorschuss verlangt, zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden will.

III. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Insoweit weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

Kommt das Berufungsgericht nach Aufklärung weiterhin zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs vorliegen und die Beklagte die Errichtung der Hallen unter Berücksichtigung einer Schneelast von 139 kg/m² schuldet, wird es zu überprüfen haben, inwieweit der Anspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten zu kürzen ist. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Kürzung nicht verneint werden.

1. Haben die Parteien neben dem Werkerfolg eine bestimmte Herstellungsart nach Vorgaben des Auftraggebers ausdrücklich vereinbart, so wird regelmäßig nur diese durch die Vergütungsvereinbarung abgegolten. Schuldet der Auftragnehmer zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs zusätzlichen Herstellungsaufwand, der nicht von der Vergütung erfasst ist, ist das rechtsgeschäftlich festgelegte Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gestört. Im Rahmen eines Vertrags, in den die VOB/B (2006) einbezogen ist, schaffen die Regelungen in § 1 Nr. 3 und 4, § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B (2006) hierfür einen Ausgleich. Danach kann der Auftraggeber den zur Erreichung des Werkerfolgs erforderlichen zusätzlichen Herstellungsaufwand anordnen. Dem Auftragnehmer steht hierfür eine Nachtragsvergütung zu, die sich nach § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006) oder bei fehlender Anordnung nach § 2 Nr. 8 VOB/B (2006) bestimmt. Liegen in einem solchen Fall die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vorschuss der im Rahmen einer Ersatzvornahme voraussichtlich anfallenden Mängelbeseitigungskosten vor, sind die Kosten für den zusätzlichen Herstellungsaufwand im Rahmen von Sowieso-Kosten zu berücksichtigen. Es besteht kein Anlass, den Auftraggeber im Rahmen eines Anspruchs gemäß § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) oder im Rahmen von Mängelansprüchen besser zu stellen (vgl. BGH Urt. v. 25.11.1999 ­ VII ZR 468/98, BauR 2000, 571, 573, juris Rn. 18 = NZBau 2000, 131 zum Anspruch gemäß § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006); BGH Urt. v. 27.7.2006 - VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 25; v. 17.5.1984 ­ VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 209 ff., juris Rn. 17 ff., und v. 22.3.1984 ­ VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344, 348, juris Rn. 34 zu Mängelansprüchen). Als Sowieso-Kosten sind danach diejenigen Mehrkosten zu berücksichtigen, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre.

2. Gleiches gilt, wenn bei der Bestimmung des geschuldeten Werkerfolgs eine vor Abnahme eingetretene Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zu berücksichtigen ist und der zur Erreichung des Werkerfolgs erforderliche zusätzliche Herstellungsaufwand nicht von der vereinbarten Vergütung erfasst ist. Auch in diesem Fall sind die hierfür anfallenden Kosten gemäß § 1 Nr. 3 und 4, § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B (2006) oder unter dem Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten vom Auftraggeber zu tragen.

3. Sollte das Berufungsgericht weiterhin zu dem Ergebnis kommen, dass die vertragliche Vergütungsvereinbarung nur auf eine Schneelast von 80 kg/m² bezogen ist, ist die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Kürzung des Vorschussanspruchs unter dem Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten sei abzulehnen, weil im Jahr 2007 die Errichtung der Hallen unter Berücksichtigung einer Schneelast von 80 kg/m² noch ohne zusätzlichen Herstellungsaufwand mangelfrei möglich gewesen wäre, nicht tragfähig. Damit wird verkannt, dass die Klägerin mit der geforderten Mangelbeseitigung unter Berücksichtigung einer Schneelast von 139 kg/m² ein Bauwerk erhält, für das sie wegen des von der Vergütungsvereinbarung nicht erfassten zusätzlichen Herstellungsaufwandes von vornherein mehr hätte zahlen müssen.

BGB § 305c Abs. 1, BGB § 157 D

Eine Stoffpreisgleitklausel des öffentlichen Auftraggebers von Bauleistungen ist überraschend und wird nicht Vertragsbestandteil, wenn sie ohne ausreichenden Hinweis den Auftragnehmer zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei Stoffpreissenkungen dazu anhält, bereits bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen (Festhaltung BGH, Urteil vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 344/13, BGHZ 202, 309).

BGH, Urteil vom 25. Januar 2018 - VII ZR 219/14 – (OLG München)

Die Klägerin fordert die Zahlung restlichen Werklohns. Die Beklagten schrieben im Herbst 2008 die Baumaßnahme „Hochwasserschutz zwischen S. und V.“ aus. Die Vergabeunterlagen nahmen auf die VOB/B (2006) Bezug und umfassten die „Stoffpreisgleitklausel Stahl“, die unter anderem folgende Bestimmungen enthielt:

„1. Anwendungsbereich

Die Klausel gilt nur für Stoffe, die im „Verzeichnis für Stoffpreisgleitklausel Stahl“ genannt sind. (…) Mehr- oder Minderaufwendungen werden nach den folgenden Regelungen abgerechnet.

2. Allgemeines

2.1 Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber über die Verwendung der Stoffe nach Nr. 1 prüfbare Aufzeichnungen vorzulegen, wenn Mehr- oder Minderaufwendungen abzurechnen sind. Aus den Aufzeichnungen müssen die Menge des Stoffes und der Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung hervorgehen. (…)

2.2 Der Ermittlung der Mehr- oder Minderaufwendungen werden nur die Baustoffmengen zugrunde gelegt, für deren Verwendung nach dem Vertrag eine Vergütung zu gewähren ist. (…)

Vermeidbare Mehraufwendungen werden nicht erstattet; vermeidbar sind insbesondere Mehraufwendungen, die dadurch entstanden sind, dass der Auftragnehmer

- Vertragsfristen überschritten,

- die Bauausführung nicht angemessen gefördert

hat.

2.3 An den ermittelten Aufwendungen wird der Auftragnehmer beteiligt, seine Selbstbeteiligung beträgt 10 v. H. der Mehraufwendungen, mindestens aber 0,5 v. H. der Abrechnungssumme (Vergütung für die insgesamt erbrachte Leistung bzw. wenn mehrere Fachlose zusammen vergeben wurden, für das Fachlos, das von der Nennung von Ordnungsziffern im Verzeichnis betroffen ist). Für die Berechnung des Selbstbehalts zugrunde zu legen sind der Mehrbetrag ohne Umsatzsteuer sowie die Abrechnungssumme ohne die aufgrund von Gleitklauseln zu erstattenden Beträge und ohne Umsatzsteuer.

Ein Mehr- oder Minderbetrag kann erst geltend gemacht werden, wenn der Selbstbeteiligungsbetrag überschritten ist; bis zur Feststellung der Abrechnungssumme wird 0,5 v. H. der Auftragssumme für die insgesamt zu erbringende Leistung bzw. für den/die Abschnitt(e)/Titel, der/die von der Nennung von Ordnungsziffern im Verzeichnis betroffen ist/sind, zugrunde gelegt.

2.4 Bei Stoffpreissenkungen ist der Auftragnehmer verpflichtet, die ersparten (=Minder-)Aufwendungen von seinem Vergütungsanspruch abzusetzen. Er ist berechtigt, 10 v. H. der ersparten Aufwendungen, mindestens aber 0,5 v. H. der Aufrechnungssumme (vgl. Nr. 2.3) einzubehalten.

2.5 Sind sowohl Mehraufwendungen als auch Minderaufwendungen zu erstatten, so werden diese getrennt ermittelt und gegeneinander aufgerechnet; auf die sich ergebende Differenz wird Nr. 2.3 bzw. 2.4 angewendet.

3. Abrechnung

3.1 Der Auftraggeber setzt im Einheitlichen Formblatt ­ EFB-StGL-319 einen „Marktpreis" (Grundpreis zuzüglich ggf. des Abmessungsaufpreises, des Güteaufpreises und des Schrottpreiszuschlages, jedoch ohne etwaige Lieferanten- und Transportzuschläge) für die jeweilige Stahlart zum Zeitpunkt der Versendung der Angebotsunterlagen (Monat/Jahr) als Nettopreis in Euro/Tonne fest.

3.2 Der Preis zum Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung wird ermittelt aus dem vorgegebenen „Marktpreis" (3.1) multipliziert mit dem Quotienten der Preisindizes (Monat/Jahr) der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte (GP) des Statistischen Bundesamtes vom Tag des Einbaus bzw. der Verwendung und dem vom Auftraggeber unter Nr. 3.1 genannten Zeitpunkt, veröffentlicht in der Fachserie 17, Reihe 2 unter der entsprechenden GP-Nummer.

3.3 Mehr- oder Minderaufwendungen werden errechnet für jeden einzelnen im Verzeichnis genannten Stoff aus der Differenz des „Preises“ vom Tag des Einbaus bzw. der Verwendung (Nr. 3.2) und des vom Auftraggeber vergebenen "Marktpreises" zu dem im Verzeichnis vorgegebenen Zeitpunkt (Nr. 3.1).

3.4 Die nach Nr. 3.3 errechneten Mehr- oder Minderaufwendungen werden für jede im „Verzeichnis für Stoffpreisgleitklausel - Stahl“ angegebene OZ und der nachgewiesenen Menge (vgl. Nr. 2) unter Berücksichtigung der Selbstbeteiligung gemäß Nr. 2.3 und 2.4 zusätzlich zum Angebotspreis vergütet bzw. von diesem abgezogen.“

Mit nachgereichtem Schreiben machten die Beklagten das ergänzte „Verzeichnis für Stoffpreisgleitklausel Stahl“ zum Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen.

Die Klägerin, die auf ihr Angebot vom 30.10.2008 am 15.12.2008 den Zuschlag erhielt, erbrachte im Jahr 2009 ihre Leistungen. Nach Abnahme im Oktober 2011 legte die Klägerin am 31.12.2011 Schlussrechnung. Diese kürzten die Beklagten unter Berufung auf Minderaufwendungen, berechnet nach der Stoffpreisgleitklausel Stahl in Höhe von insgesamt 208.267,11 € brutto.

Die Klägerin, die diese Abzüge für unberechtigt hält, begehrt ­ soweit für die Revision noch von Bedeutung ­ Restwerklohn in dieser Höhe nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Stattgabe ihrer Klage im oben genannten Umfang.

Die Revision hat in ihrem zugelassenen Umfang Erfolg und führt zur Verurteilung der Beklagten.

I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagten hätten die Schlussrechnung der Klägerin zu Recht wegen Minderaufwendungen nach der Stoffpreisgleitklausel Stahl um 208.267,11 € gekürzt. Die Stoffpreisgleitklausel Stahl sei als Preisnebenabrede einer Kontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterzogen. Die Klausel sei jedoch wirksam vereinbart worden.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Beklagten waren nicht berechtigt, die klägerische Schlussrechnung um "Minderaufwendungen", berechnet nach der Stoffpreisgleitklausel Stahl zu kürzen, die nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts eine von den Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung ist. Die Stoffpreisgleitklausel Stahl ist, soweit sie den Abzug ersparter „Minderaufwendungen“ betrifft, wegen ihres überraschenden Charakters gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden, was der Senat nach der Entscheidung des Berufungsgerichts für eine gleichlautende Klausel bereits entschieden hat (BGH Urt. v. 1.10.2014 ­ VII ZR 344/13, BGHZ 202, 309). Daran hält der Senat fest. Zur Begründung wird auf die dortigen Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten rechtfertigen die individuellen Begleitumstände des Streitfalls keine andere rechtliche Beurteilung. Ob eine Klausel überraschend im Sinne von § 305c BGB ist, bestimmt sich nach einem generell-konkreten Maßstab. Die Klausel muss im Hinblick auf den typischen Inhalt des Vertrags aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nach den Gesamtumständen objektiv ungewöhnlich sein. Daneben ist festzustellen, ob die Klausel so ungewöhnlich ist, dass der Kunde mit ihr nicht zu rechnen braucht. Auch der Überraschungseffekt ist anhand einer typisierenden Betrachtung des für derartige Verträge typischen Kundenkreises zu prüfen.

Ob eine Klausel ungewöhnlich ist, beurteilt sich aus der Perspektive des vertragstypischen Durchschnittskunden nach objektiven Kriterien. Zu beurteilen ist die Klausel, nicht deren Auswirkungen im Einzelfall. Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob die Beklagten für den 9.10.2008 einen Wert vorgaben, der zum damaligen Zeitpunkt oder zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe mit dem aktuell ermittelten und damit realistischen Preis für Spundwandbohlen übereingestimmt hat. Selbst wenn der von den Beklagten vorgegebene „Marktpreis“ zufällig ­ den tatsächlichen Preisverhältnissen im Oktober 2008 entsprochen haben sollte, würde dies an der Ungewöhnlichkeit des Berechnungsmodus nichts ändern.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hindert eine branchenübliche Verwendung von Stoffpreisgleitklauseln nicht, die Klausel als überraschend anzusehen. Mögen Stoffpreisgleitklauseln bzw. Materialpreisgleitklauseln branchenüblich verwandt werden, bedeutet dies nicht, dass dem Vertragspartner die Voraussetzungen und Auswirkungen der von der Beklagten vorgegebenen Stoffpreisgleitklausel so vertraut sind, dass er ohne besonderen Hinweis des Verwenders die sich für ihn hieraus ergebenden Risiken erkennen und bei seiner Kalkulation berücksichtigen kann. Gleiches gilt für den Einwand der Revisionsbeklagten in der mündlichen Verhandlung, dass mit einem nachgereichten Schreiben die Berechnungsfaktoren der Ausschreibung vervollständigt wurden.

2. Der Beschluss des Berufungsgerichts kann im angegriffenen Umfang danach keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO.

a) Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe von 208.267,11 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 30.5.2012 gemäß § 631 Abs. 1, § 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 286 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BGB i. V. m. § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B.

b) Für die von der Stoffpreisgleitklausel erfassten Leistungen verbleibt es bei den vertraglich vereinbarten und abgerechneten Preisen, denn die durch die fehlende Einbeziehung der Stoffpreisgleitklausel Stahl betreffend die Herabsetzung der Vergütung wegen „Minderaufwendungen“ entstandene Regelungslücke kann nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach §§ 157, 133 BGB gefüllt werden (BGH Urt. v. 1.10.2014 ­ VII ZR 344/13, BGHZ 202, 309 Rn. 24 f.). Besonderheiten, die eine andere Bewertung rechtfertigen würden, weist der Fall nicht auf.

BGB § 633 Abs. 2, § 634 Nr. 4, § 254

Zur Kausalität eines Werkmangels für einen Wasserschaden bei längerer Abwesenheit des Inhabers einer unbewohnten Wohnung.

BGH, Urteil vom 25. Januar 2018 - VII ZR 74/15 – (OLG Dresden)

Die Klägerin verlangt Schadensersatz für einen in ihrer Wohnung eingetretenen Wasserschaden.
Im Jahr 2011 beauftragte die auf Mallorca wohnhafte Klägerin die Beklagte mit Sanitär- und Heizungsarbeiten in einem Mehrfamilienhaus in Deutschland. Dort führten am 28.3.2012 Mitarbeiter der Beklagten Mängelbeseitigungsarbeiten an einem Heizungs- und Warmwassergerät in einer unbewohnten Dachgeschosswohnung aus. Als der Zeuge R. die Dachgeschosswohnung am 22.6.2012 aufsuchte, befand sich auf dem gesamten Fußboden eine 1 cm hohe Wasserschicht, wodurch der Fußbodenaufbau völlig durchnässt wurde und Wände und vier Türzargen beschädigt wurden.

Die Klägerin verlangt mit der Klage die Kosten für die Beseitigung der Wasserschäden in Höhe von 32.713,70 €, Schadensersatz für Mietausfall in Höhe von 5.700 €, Kosten für ein vorgerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten in Höhe von 2.327,82 € sowie vorgerichtlich entstandene Anwaltskosten in Höhe von 1.530,08 €.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsanträge weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

II. Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass eine mangelhafte Dichtung an dem Heizungs- und Warmwassergerät zu dem Austritt des Wassers geführt hat. Für die Revision ist daher davon auszugehen, dass der Wasseraustritt durch eine mangelhafte Werkleistung der Beklagten verursacht worden ist.

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der Schaden der Klägerin nicht adäquat kausal durch die im Streit stehende mangelhafte Werkleistung der Beklagten verursacht worden sei und der erforderliche Zurechnungszusammenhang fehle.

a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass der Schädiger nicht für alle im naturwissenschaftlichen Sinn durch das schadensbegründende Ereignis äquivalent verursachten Folgen haftet. Um eine unerträgliche Ausweitung der Schadensersatzpflicht zu vermeiden, ist die Verantwortlichkeit des Schädigers durch weitere Zurechnungskriterien eingeschränkt. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind als solche Kriterien die Adäquanz des Kausalverlaufs und der Zurechnungszusammenhang anerkannt (vgl. BGH Urt. v. 22.9.2016 - VII ZR 14/16, BGHZ 211, 375 Rn. 14; Urt. v. 20.5.2014 - VI ZR 381/13, BGHZ 201, 263, juris Rn. 10; v. 11. 1.2005 - X ZR 163/02, NJW 2005, 1420,1421, juris Rn. 15; v. 11.11.1999 - III ZR 98/99, NJW 2000, 947, 948, juris Rn. 12).

Adäquat ist eine Bedingung, wenn das Ereignis im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg der fraglichen Art herbeizuführen (vgl. BGH Urt. v. 11.1.2005 - X ZR 163/02, aaO, juris Rn. 16; v. 18.12.1997 ­ VII ZR 342/96, BauR 1998, 330, 331, juris Rn. 9; v. 4.7.1994 ­ II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127, juris Rn. 15).

b) Nach diesen Maßstäben kann eine adäquate Verursachung des Schadens durch den im Streit stehenden Dichtungsmangel nicht verneint werden.

Ein Dichtungsmangel an einem Heizungs- und Warmwassergerät ist im Allgemeinen geeignet, einen Wasserschaden mit dem vorliegenden Schadensausmaß herbeizuführen. Selbst wenn man mit dem Berufungsgericht eine Obliegenheitsverletzung der Klägerin annehmen würde, führte dies nicht dazu, dass der Mangel an der Dichtung nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, den Eintritt des Schadens und dessen Ausmaß zu verursachen.

c) Die Erwägung des Berufungsgerichts, es fehle an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen Schaden und Mangel, ist rechtsfehlerhaft.

aa) Eine Haftung besteht zwar nur für diejenigen äquivalenten und adäquaten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde. Der geltend gemachte Schaden muss in einem inneren Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage stehen. Ein "äußerlicher", gleichsam "zufälliger" Zusammenhang genügt dagegen nicht. Insoweit ist eine wertende Betrachtung geboten (vgl. BGH Urt. v. 22.9.2016 - VII ZR 14/16, BGHZ 211, 375 Rn. 14; Urt. v. 17.12.2013 - VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237 Rn. 55 m.w.N).

Nach der Rechtsprechung des BGH wird die haftungsrechtliche Zurechnung nicht dadurch ausgeschlossen, dass außer der in Rede stehenden Handlung noch weitere Ursachen zu dem eingetretenen Schaden beigetragen haben. Dies gilt auch dann, wenn der Schaden erst durch das (rechtmäßige oder rechtswidrige) Dazwischentreten des Geschädigten verursacht wird. Der Zurechnungszusammenhang fehlt in derartigen Fällen nur, wenn die zweite Ursache den Geschehensablauf so verändert hat, dass der Schaden bei wertender Betrachtung nur noch in einem "äußerlichen", gleichsam "zufälligen" Zusammenhang zu der durch die erste Ursache geschaffenen Gefahrenlage steht. Wirken dagegen in dem Schaden die besonderen Gefahren fort, die durch die erste Ursache gesetzt wurden, kann der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden (vgl. BGH Urt. v. 22.9.2016 - VII ZR 14/16, aaO Rn. 15; Urt. v. 17.12.2013 - VI ZR 211/12, aaO).

bb) Nach diesen Maßstäben kann der Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden.

In dem eingetretenen Wasserschaden haben die besonderen Gefahren fortgewirkt, die durch die (unterstellte) mangelhafte Werkleistung der Beklagten verursacht worden sind. Ohne den Mangel an der Dichtung des Heizungs- und Warmwassergeräts wäre es nicht zu dem Wasseraustritt gekommen. Die durch den Mangel verursachte Gefahr des Wasseraustritts hat auch bis zum Zeitpunkt der Feststellung des Schadens am 22.6.2012 bestanden. Der Mangel ist daher eine Ursache auch für das außergewöhnliche Schadensausmaß gewesen und steht in dem notwendigen inneren Zusammenhang mit dem Schaden.

2. Die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts trägt die Entscheidung ebenfalls nicht. Die Klage kann nicht mit der Erwägung abgewiesen werden, die Klägerin habe bei der Abwägung mit einem unterstellten Verursachungsbeitrag der Beklagten den Schaden wegen eines überwiegenden Mitverschuldens allein zu tragen, weil sie die unbewohnte Wohnung für einen mehrmonatigen Zeitraum unbeaufsichtigt gelassen habe.

a) Die Vorschrift des § 254 BGB setzt voraus, dass bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat (Absatz 1), oder er es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern (Absatz 2 Satz 1 letzter Halbsatz). Dieses Verschulden bedeutet nicht die vorwerfbare Verletzung einer gegenüber einem anderen bestehenden Leistungspflicht, sondern ein Verschulden in eigener Angelegenheit. Es handelt sich um ein Verschulden gegen sich selbst, um die Verletzung einer im eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit (vgl. BGH Urt. v. 27.11.2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 Rn. 31 m.w.N.). Von der Verletzung einer Obliegenheit kann nur ausgegangen werden, wenn der Geschädigte unter Verstoß gegen Treu und Glauben diejenigen zumutbaren Maßnahmen unterlässt, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach Lage der Dinge ergreifen würde, um Schaden von sich abzuwenden oder zu mindern (vgl. BGH Urt. v. 12.3.2015 - VII ZR 173/13, BauR 2015, 1202 Rn. 43 = NZBau 2015, 368; .... v. 22.12.2005 ­ VII ZR 71/04, BauR 2006, 522, 523, juris Rn. 10 = NZBau 2006, 995). Welche Maßnahmen zur Verhinderung eines (erheblichen) Wasserschadens danach ein Eigentümer einer unbewohnten Wohnung bei einer längeren Abwesenheit zu treffen hat, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, zum Beispiel nach dem Alter des Anwesens und seiner Versorgungsleitungen, nach der Aufteilung der Wohneinheiten, nach der Umgebung des Hauses sowie nach der jeweiligen jahreszeitlichen Witterung.

b) Nach diesen Maßstäben ist das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft ohne nähere Begründung davon ausgegangen, in einer unbewohnten Wohnung seien wöchentlich mehrmalige Kontrollen geboten und daher üblich.

Damit hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Schutz- und Obhutspflichten überspannt, die einem Eigentümer einer unbewohnten Wohnung bei einer längeren Abwesenheit obliegen. Nach den von dem Berufungsgericht verlangten Anforderungen wäre ein Wohnungsinhaber auch bei einer Dienstreise oder einem Kurzurlaub gehalten, für mehrfache Kontrollen in der Woche zur Abwendung eines Wasserschadens zu sorgen. Solche Maßnahmen sind weder üblich noch können sie von einem vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Menschen nach Treu und Glauben verlangt werden. Kontrollen im Hinblick auf die Abwendung eines Wasserschadens in einer unbewohnten Wohnung können nur in dem Maß verlangt werden, wie sie im Einzelfall dem Rechtsinhaber auch zumutbar sind. Das ist bei dem von dem Berufungsgericht geforderten Umfang nicht der Fall.

Damit fehlt es bisher an tragfähigen Feststellungen, auf deren Grundlage beurteilt werden kann, ob die Klägerin in dem Zeitraum von drei Monaten überhaupt (und gegebenenfalls wann) eine Kontrolle zur Vermeidung von Wasserschäden hätte durchführen (lassen) müssen.

c) Sollte das Berufungsgericht unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe erneut zu der Beurteilung kommen, die Klägerin habe vorwerfbar Kontrollen unterlassen, wird es Beweis über die Behauptung der Klägerin erheben müssen, die Beklagte habe nach den Absprachen der Parteien die Wasserzufuhr abstellen sollen. Denn Kontrollen hätten sich jedenfalls erübrigt, wenn die Wasserzufuhr abgestellt worden wäre. Zwar war dies nicht geschehen. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, sich zur Erfüllung ihrer Obliegenheit eines Dritten bedient zu haben, entlastet sie das im Grundsatz auch nicht. In einem solchen Fall muss sie sich in der Regel die schuldhafte Mitverursachung eines Schadens durch eine Hilfsperson nach § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurechnen lassen (vgl. BGH Urt. v. 27.11.2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 Rn. 31 m.w.N.). Sollte jedoch - wie von der Klägerin behauptet - gerade die Beklagte mit dem Abstellen der Wasserzufuhr betraut gewesen sein, wäre der Beklagten die Berufung auf den Mitverschuldenseinwand nach Treu und Glauben versagt, § 242 BGB. Für diesen Sachvortrag obliegt die Darlegungs- und Beweislast der Klägerin.

Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz zu dieser Absprache ergänzend vorgetragen und Beweis angeboten hat, hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft angenommen, sie sei hiermit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Damit hat es in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Der in der Berufungsinstanz erhobene Vortrag war kein neues Angriffsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Um neues Vorbringen handelt es sich, wenn ein sehr allgemein gehaltener Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert wird, nicht jedoch, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (vgl. BGH Urt. v. 1.12.2009 - VI ZR 221/08, NJW-RR 2010, 839 Rn. 22; .... v. 2.4.2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 9).

Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz keinen neuen Vortrag gehalten, sondern ihr erstinstanzliches Vorbringen lediglich ergänzt und erläutert. Sie hat in dem Schriftsatz vom 30.12.2013 vorgetragen, der Zeuge R. habe vor seiner Abreise die Mitarbeiter der Beklagten noch einmal ermahnt, wie stets zuvor praktiziert, die Wasserzufuhr abzusperren und die Wohnung wieder zu verschließen. Dies sei dem Zeugen R. von den Mitarbeitern der Beklagten zugesagt worden. Dieser erstinstanzliche Vortrag der Klägerin war bis zur letzten mündlichen Verhandlung am 19.3.2014 vor dem Landgericht unstreitig. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin auf den erstmals in diesem Verhandlungstermin gehaltenen Vortrag der Beklagten, sie habe keinen Schlüssel erhalten und habe in dem Objekt nicht alleine arbeiten dürfen, erwidert. Sie hat dargelegt, der damalige Geschäftsführer der Beklagten habe bereits im Jahr 2011 einen Schlüssel ausgehändigt bekommen, den die Klägerin nicht wieder erhalten habe. Die Beklagte habe sich mit dem in ihrem Besitz befindlichen Schlüssel Zutritt zur Baustelle verschafft und ihre Arbeiten durchgeführt. Die Beklagte habe je nach Erfordernis selbständig die Strom- und Wasserversorgung hergestellt und nach Abschluss der Arbeiten wieder abgestellt. Auf diese Geschäftspraxis habe sich die Klägerin einstellen und darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte diese Vorgehensweise einhalte, zumal den Mitarbeitern der Beklagten bekannt gewesen sei, dass die Klägerin sich auf Mallorca aufhalte. Der Zeuge R. habe zudem telefonisch bei dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten nachgefragt, ob nach Beendigung der hier im Streit stehenden Arbeiten der Absperrhahn im Keller abgesperrt worden sei, was ihm der Geschäftsführer bestätigt habe.

Mit diesem Vortrag hat die Klägerin in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzliches Vorbringen durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht und im Einzelnen erläutert. Kern ihres Vortrags war schon in der ersten Instanz, dass es der Beklagten oblegen habe, für das Abstellen der Wasserzufuhr nach Beendigung der Arbeiten zu sorgen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin dieses Vorbringen lediglich im Hinblick darauf verdeutlicht, dass diese Verfahrensweise bei sämtlichen Arbeiten der Beklagten durchgeführt worden sei und diese Handhabung in dem Vertragsverhältnis gängige Praxis gewesen sei. Im Übrigen hätte das Berufungsgericht den Vortrag schon deshalb nicht als verspätet zurückweisen dürfen, weil der Klägerin unter Berücksichtigung der oben aufgeführten Umstände keine Nachlässigkeit zur Last fällt (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

3. Keinen Erfolg hat die Revision allerdings, soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe es unterlassen, Beweis zu dem von der Klägerin behaupteten Anerkenntnis zu erheben, wonach der Haftpflichtversicherer bei dem Ortstermin am 15. August 2012 im Namen der Beklagten erklärt habe, den Schaden zu erstatten. Der Senat hat die insoweit erhobene Verfahrensrüge geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

4. Der Senat kann aufgrund fehlender notwendiger Feststellungen in der Sache nicht selbst entscheiden. Der Beschluss des Berufungsgerichts ist daher aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls beachten müssen, dass eine Obliegenheitsverletzung der Klägerin als Mitverschulden nur berücksichtigt werden kann, wenn feststeht, dass und inwieweit unterlassene Kontrollen mitursächlich für den eingetretenen Schaden waren.

Sollte danach eine kausale Obliegenheitsverletzung der Klägerin für den eingetretenen Schaden festgestellt werden, hängt der Umfang der Ersatzpflicht von einer Abwägung der Umstände des Einzelfalles ab, wobei insbesondere auf das Maß der beiderseitigen Verursachung abzustellen ist und in zweiter Linie auf das Maß des beiderseitigen Verschuldens. Es kommt für die Haftungsverteilung wesentlich darauf an, ob das Verhalten des Schädigers oder das des Geschädigten den Eintritt des Schadens in erheblich höherem Maße wahrscheinlich gemacht hat (vgl. BGH Urt. v. 27.11.2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 Rn. 32).