Verzögertes öffentliches Vergabeverfahren, Anpassung der Bauzeit

BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/08

Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepublik Deutschland Mehrvergütung wegen erhöhter Stahl‑ und Zementkosten nach einem verzögerten Vergabeverfahren.

Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass mit dem Zuschlagsschreiben der Beklagten der Vertrag mit dem Inhalt des Angebots der Klägerin, wie es wörtlich zu verstehen ist, zustande gekommen ist. Die dort genannte Vergütung und die Ausführungsfristen der Verdingungsunterlagen sind hierdurch zunächst unverändert vereinbart worden.

Nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont des Erklärungsempfängers konnte das ohne ausdrückliche Ergänzungen oder Änderungen abgegebene Angebot der Klägerin nur so verstanden werden, dass es die Bedingungen der Ausschreibung akzeptierte. Der Ausschreibungstext der Beklagten enthält keine Regelung für den Fall einer verzögerten Vergabe. Er kann auch nicht über seinen Wortlaut hinaus dahin verstanden werden, dass im Fall einer verzögerten Vergabe Abweichungen oder ergänzende Regelungen gelten sollten.

Allerdings wird in der Literatur vertreten, die Angebotserklärung eines Bieters sei so auszulegen, dass er eine Leistung mit einem Beginntermin und einer Zeitdauer anbiete, die sachgerecht an die Verschiebung des Zuschlags unter Berücksichtigung der vertraglichen Bedingungen angepasst seien. Dem ist nicht zu folgen. Die in der Ausschreibung enthaltenen Vertragsbedingungen, auf die sich der Bieter bezieht und die deshalb Inhalt seines Angebots werden, enthalten keine derartigen Eventualregelungen für etwaige Verzögerungen des Zuschlags. Sie können weder mit einer ergänzenden Auslegung des Angebots erklärt werden noch, sind sie hierin stillschweigend enthalten.

Ausschreibung und Angebot können auch nicht dahin verstanden werden, dass sie stillschweigend Regelungen für noch völlig ungewisse Verzögerungen enthalten. Bei der Auslegung von Erklärungen im formalisierten Vergabeverfahren ist zu berücksichtigen, dass diese regelmäßig so zu verstehen sind, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (BGH, Urt. v. 11.11.1993 – VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64). Wenn der Wortlaut der Erklärungen diesem Erfordernis ohne weiteres genügt, kann ihnen deshalb nicht ein weiterer, stillschweigender Inhalt beigemessen werden, der vergaberechtlich bedenklich wäre.

Dieses sich bereits aufgrund der allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens ergebende Auslegungsergebnis wird durch die Regelung in Abschnitt 2.5 Abs. 5 des Handbuchs für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen‑ und Brückenbau in der mit Allgemeinem Rundschreiben Straßenbau (ARS) 20/2001 vom 25.06.2001 eingeführten Fassung (im Folgenden: HVA B‑StB a.F.) bestätigt. Dort wird ausgeführt, dass bei notwendigen Verlängerungen der Zuschlags‑ und Bindefrist zu prüfen sei, ob die Vertrags-(Ausführungs-)fristen zu verlängern seien und inwieweit sich voraussichtlich Auswirkungen auf die Grundlage der Preisermittlung für die Angebote ergeben würden; unter Umständen sei die Ausschreibung aufzuheben. Diese Handlungsanweisungen lassen es fernliegend erscheinen, den Ausschreibungstext so zu verstehen, dass hierin Auswirkungen eines verspäteten Zuschlags bereits geregelt seien. Die Klägerin konnte mangels anderer Anhaltspunkte davon ausgehen, dass sich die Beklagte an das vom Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen an die Straßenbaubehörden gerichtete und öffentlich bekannt gegebene Allgemeine Rundschreiben und damit an das HVA B‑StB a.F. halten wollte.

Auch den Erklärungen der Klägerin, der Verlängerung der Bindefrist zuzustimmen, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei lediglich die Bedeutung zugemessen, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 BGB, zugleich Bindefrist nach § 19 Nr. 3 VOB/A, verlängert werden sollte. Aussagen dazu, was vertraglich zu gelten hatte, wenn die Ausführungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr würden eingehalten werden können, waren damit nicht verbunden.

Die Auslegung des Zuschlagsschreibens durch das Berufungsgericht ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Mit ihm hat die Beklagte das vorliegende Angebot der Klägerin unverändert angenommen. Es verbleibt dabei, dass auch die Zuschlagserklärung keinen anderen Inhalt hat als bereits die Ausschreibung und das Angebot des Bieters.

Nach einem solchen Vertragsschluss kann es bei den vereinbarten Fristen nicht verbleiben. Sie sind aus tatsächlichen Gründen bereits gegenstandslos. Ein ersatzloser Wegfall entspricht jedoch nicht dem Willen der Parteien. Das ergibt sich daraus, dass sie im Vertrag Regelungen zur zeitlichen Durchführung vereinbart haben. Das Verhalten der Parteien ist deshalb dahin auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen. Die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 S. 1 BGB greift in einem solchen Fall nicht, sofern sich die bestehende Vertragslücke ausfüllen lässt (BGH, Urt. v. 20.09.1989 – VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234). Fehlen hierfür geeignete dispositive Gesetzesvorschriften, sind die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung anzuwenden (BGH, Urt. v. 19.03.1975 – VIII ZR 262/73, NJW 1975, 1116). Kommt es nicht zu der von den Parteien erwarteten nachträglichen Einigung, existiert eine zu füllende Regelungslücke.

So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass es bei den in der Ausschreibung genannten Fristen nicht verbleiben konnte. Eine Einigung über die Folgen haben die Parteien jedoch nicht getroffen.

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ist bei der ergänzenden Auslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner für den von ihnen nicht geregelten Fall vereinbart hätten. Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Handelt es sich – wie hier – um einen so genannten Austauschvertrag, so besteht die Vermutung, dass nach dem Ge­­schäftswillen der Parteien Leistung und Gegenleistung in einem ausgewogenen Verhältnis standen (BGH, Urt. v. 17.04.2002 – VIII ZR 297/01, NJW 2002, 2310 m.w.N.). Die Anwendung dieser Grundsätze führt zu folgenden Ergebnissen:

Die Bauzeit ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls anzupassen. Besonderheiten, wie etwa Bauerschwernisse oder ‑erleichterungen durch jahreszeitliche Verschiebungen, sind unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien und vor dem Hintergrund, dass der Auftragnehmer der Bindefristverlängerung zugestimmt hat, zu berücksichtigen. Die Grundsätze des vereinbarten § 6 Nr. 3 und 4 VOB/B sind sinngemäß zu berücksichtigen.

Zugleich ist der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Diese Vorschrift haben die Parteien mit der Einbeziehung der VOB/B als angemessene Regel bei einer durch den Auftraggeber veranlassten Änderung der Grundlagen des Preises vereinbart. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten Leistungszeit, weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der Vergütung des Auftragnehmers hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.2008 – X ZR 129/06, NZBau 2008, 505 = ZfBR 2008, 614). Deshalb hat die durch ein verzögertes Vergabeverfahren bedingte Änderung der Leistungszeit auch zur Folge, dass die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, sich auf eine angepasste Vergütung zu verständigen.

Soweit die durch ein Vergabenachprüfungsverfahren verursachte Verzögerung zu einer Änderung der Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung führt, ist dies einer nach Vertragsschluss durch den Auftraggeber veranlassten Änderung vergleichbar. Denn in beiden Fällen besteht nach Treu und Glauben keine Veranlassung, das Risiko von Änderungen der Grundlagen des Preises dem Auftragnehmer zuzuweisen.

Der Auftraggeber kann sich dem Bieter gegenüber nicht darauf berufen, kein Verschulden an der Verzögerung zu haben, die durch ein unberechtigtes Nachprüfungsverfahren entstanden ist. Der Rechtsordnung ist es nicht fremd, dass dem Auftraggeber auch Risiken zugewiesen werden, die durch unverschuldete Verzögerungen eintreten. Das ist beispielsweise der Fall, wenn er im Rahmen eines abgeschlossenen Bauvertrags unverschuldet das Baugrundstück nicht zur Verfügung stellen kann (BGH, Urt. v. 21.10.1999 – VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32). Deshalb ist es nicht von vornherein verfehlt, dem Auftraggeber als Herrn des Vergabeverfahrens die Risiken einer zeitlichen Verzögerung durch Einleitung eines unberechtigten Nachprüfungsverfahrens zuzuweisen.

Die Verzögerung des Vergabeverfahrens darf nicht zu Lasten des Bieters gehen, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat. Die Einrichtung des Vergaberechtsschutzes nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen soll die Rechtsstellung der Bieter gegenüber den Auftraggebern stärken, nicht schwächen. Wird diese Rechtsposition in Anspruch genommen, darf das nicht dazu führen, dass die Bieterseite am Ende wirtschaftlich schlechter dasteht als zuvor, indem die Verzögerungskosten auf sie übergewälzt werden. Bestünde diese latente Gefahr, würde der Rechtsschutz dadurch entwertet.

Außerdem bestünde die Gefahr, dass der gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter einer durch das Nachprüfungsverfahren erforderlich werdenden Verlängerung der Bindefrist nur deshalb nicht zustimmt, weil er nicht bereit ist, das Risiko der durch die Verzögerung des Vergabeverfahrens entstehenden Kostensteigerungen zu tragen. Dadurch würde der Weg frei gemacht für Bieter, die den Zuschlag bei erfolglos gebliebenem Nachprüfungsverfahren nicht erhalten hätten. Das würde den Wettbewerb verzerren und letztlich auch zu Lasten des Auftraggebers gehen.

Der Auftraggeber wird unter Umständen zwar mit in dem ursprünglichen Vertragspreis nicht enthaltenen Mehrkosten belastet. Das ist aber nicht unbillig. Denn ein Vergleich mit dem ursprünglichen Preis ist in diesem Zusammenhang nicht maßgebend. Eine Bauausführung zu dem vorgesehenen Termin war nicht möglich, was auf der Entscheidung des Ge­­setzgebers zur Eröffnung eines Vergabenachprüfungsverfahrens beruht. Der Auftraggeber wird im Grundsatz durch die Belastung mit den Mehrkosten nicht unangemessen benachteiligt, weil er auch bei einer zeitnah zur tatsächlichen Ausführung erfolgten Ausschreibung diese Kosten in der Regel in ähnlicher Weise zu tragen gehabt hätte.

Zwar kann dadurch, dass die Mehrvergütung ausschließlich mit dem Vertragspartner unter Ausschluss des Wettbewerbs vereinbart wird, die Situation entstehen, dass der Auftraggeber ex post betrachtet nicht dem wirtschaftlichsten Bieter den Zuschlag erteilt hat. Dass der wirtschaftlichste Bieter sich im Nachhinein nicht als solcher erweist, ist nichts Außergewöhnliches. Vielmehr ist es bei einem Bauvertrag häufig so, dass sich im Verlauf der Durchführung der Arbeiten Änderungen ergeben, die auch zu Preisänderungen führen. Es ist nie ausgeschlossen, dass sich dadurch im Endergebnis im Gegensatz zum Zeitpunkt des Zuschlags der Auftragnehmer nicht mehr als der Wirtschaftlichste herausstellt. Die damit verbundene Einschränkung des Wettbewerbs ist unvermeidbar. Sie ließe sich in Fällen der vorliegenden Art nur verhindern, indem man bei jeder eingetretenen Verzögerung den Wettbewerb neu eröffnete. Da­­durch würde aber der bisher wirtschaftlichste Bieter benachteiligt, weil alle anderen Bieter jetzt in Kenntnis seines Angebots neu bieten könnten; zum anderen eröffnete dies die bereits dargestellte Gefahr einer endlosen Schleife von Vergabeverfahren, die nie durch einen Vertragsschluss beendet werden könnte.

Ebenso nicht zu vermeiden ist der für den Auftraggeber verbleibende Nachteil, dass er unter Umständen mit für ihn nicht vorhergesehenen Gesamtkosten belastet wird. Auch dies ist wegen der einem Bauvertrag innewohnenden Änderungsrisiken nichts Außergewöhnliches. Der Auftraggeber ist diesem Risiko nicht schutzlos ausgeliefert. Sofern sich auf­­grund von Vergabeverzögerungen gravierende Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen abzeichnen, hat er die Möglichkeit, die Ausschreibung unter den Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 c) VOB/A aufzuheben. Eine solche Prüfung sieht auch Abschnitt 2.5 Abs. 6 HVA B‑StB vor. Entscheidet sich der Auftraggeber dagegen zur Erteilung des Zuschlags, kann ihm zugemutet werden, das Risiko von Preiserhöhungen zu tragen.

Sämtliche genannten Erwägungen gelten unabhängig von dem Ausmaß der Änderungen der Grundlagen des Preises. Die auch vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, nach der auf die Änderung von Vertragsfristen zurückzuführende Preisänderungen nur unter den Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 BGB gerechtfertigt sind ist daher unzutreffend.

Die im Vertrag in § 2 Nr. 5 VOB/B zum Ausdruck gekommene Wertung zeigt, dass die Vertragsparteien nicht erst schwerwiegende Veränderungen der Preisgrundlagen zum Anlass für Vergütungsanpassungen nehmen wollen. Auch Änderungen geringeren Ausmaßes hätten bereits die oben dargestellten, nicht gewünschten Nachteile für den Bieter. Die Parteien hätten redlicherweise auch eine nicht schwerwiegende Änderung der Preisgrundlagen nicht dem Risikobereich des Bieters zugeordnet, weil es hierfür keine Rechtfertigung gibt. Als einziger denkbarer Anknüpfungspunkt käme nur dessen Erklärung zur Bindefristverlängerung in Betracht. Nachteile aus der Verlängerung der Bindefrist dürfen dem Bieter, wie dargestellt, jedoch nicht entstehen, weil er keine an­dere Möglichkeit hat, die ihm günstige Position im Wettbewerb zu bewahren.

Der Senat verkennt nicht, dass die Parteien nach der von ihm entwickelten Lösung sehenden Auges einen Vertrag schließen, der nicht in jeder Hinsicht wie vereinbart durchführbar ist. Auch ist ihm bewusst, dass im Hinblick darauf, dass die Vereinbarung über die verzögerungsbedingten Mehrkosten nur mit dem Auftragnehmer getroffen wird, das Gleichbehandlungsgebot tangiert sein könnte. Beides beruht darauf, dass der Gesetzgeber es insbesondere nach Einführung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens, das zu einem zeitlich befristeten Zu­­schlagsverbot (§ 115 GWB) und damit regelmäßig zu – teils erheblichen – Verzögerungen des Vergabeverfahrens führt, versäumt hat, hierauf abgestimmte Regelungen zum weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens und zum Zuschlag zu schaffen. Ebenso wenig ist die VOB/A hieran angepasst. Eine in jeder Hinsicht befriedigende und überzeugende Lösung der sich daraus ergebenden Probleme ist nicht möglich. Sie ist so vorzunehmen, dass die berechtigten Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Grenzen, die die Regelungen zum Vergabeverfahren setzen, bestmöglich berücksichtigt werden.

Mängelbeseitigungs-Anspruch und hoher Beseitigungsaufwand

BGH, Beschluss vom 16. April 2009 – VII ZR 177/07 –