Bauplanungsrecht; Baugenehmigung; Einvernehmen der Gemeinde; Planungshoheit der Gemeinde                                                                      

BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 – 4 B 25.08 –

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit zweier der Beigeladenen erteilter Baugenehmigungen zur Errichtung von Windenergieanlagen.

1. Die als klärungsbedürftig aufgeworfene Frage, ob die Aufhebung einer Baugenehmigung im Rahmen einer Anfechtungsklage auf eine formelle Verletzung des Beteiligungsrechts gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB gestützt werden kann, wenn die materielle Planungshoheit der Gemeinde objektiv nicht verletzt ist, rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Bereits mit Urteil vom 19.11.1965 hat der Senat entschieden, dass die Baugenehmigungsbehörde mit der Nichtachtung der Beteiligung der Gemeinde nicht nur eine in § 36 Abs. 1 BBauG ihr auferlegte Verfahrenspflicht verletzt, sondern damit möglicherweise auch sachlich in das – noch offene – Planungsrecht der Gemeinde eingreift. Dieser Verstoß wiege so schwer, dass die von der Gemeinde angefochtene Baugenehmigung aufzuheben sei, ohne dass bereits bei dieser Gelegenheit zu prüfen sei, ob der Bauherr das Vorhaben im Endergebnis auch gegen den Willen der Gemeinde durchführen könne (‑ BVerwG 4 C 184.65 – BVerwGE 22, 342 <345>). Danach führt allein die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen zur Aufhebung der Baugenehmigung; einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedarf es nicht (vgl. auch Urt. v. 19.11.1965 – BVerwG 4 C 133.65 – Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 2). Der Gesetzgeber hat in dem Konflikt zwischen Planungshoheit und Baufreiheit eine eindeutige Regelung getroffen, der zu Folge gegen den Willen der Gemeinde in den Fällen des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB bis zu einer gerichtlichen Klärung der Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens auf die Verpflichtungsklage des Bauwerbers hin keine Baugenehmigung erteilt werden darf (Urteile v. 7.2.1986 – BVerwG 4 C 43.83 – Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 35; v. 10.8.1988 – BVerwG 4 C 20.84 – Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 40). Im Anfechtungsprozess, in dem sich die Gemeinde gegen ein missachtetes Einvernehmenserfordernis wehrt, prüft das Gericht daher nicht, ob der Bauherr einen materiellen Anspruch auf die beantragte Genehmigung besitzt. Vielmehr ist Streitgegenstand des Anfechtungsprozesses allein die von der klagenden Gemeinde für sich in Anspruch genommene Rechtsposition (Urt. v. 5.3.1999 – BVerwG 4 B 62.98 – Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 54). Materiell-rechtlicher Bezugspunkt ist die Planungshoheit der Gemeinde. Hinter dem gesetzlichen Einvernehmenserfordernis steht der Zweck, die gemeindliche Planungshoheit zu schützen. Die Gemeinde ist als Trägerin der Planungshoheit befugt, gerade auch in Reaktion auf einen Bauantrag durch politische Entscheidung die planungsrechtlichen Beurteilungsgrundlagen für ein Vorhaben noch – wenn auch unter Umständen nur gegen Entschädigung – zu ändern (Urt. v. 12.12.1991 – BVerwG 4 C 31.89 – Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 46 zum gemeindlichen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bei Missachtung des Einvernehmens­erfordernisses). Das gemeindliche Einvernehmen ist ein Sicherungsins­trument, mit dem die Gemeinde als sachnahe und fachkundige Behörde an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen mitentscheidend beteiligt werden soll (Urt. v. 14.4.2000 – BVerwG 4 C 5.99 – Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 342). Wie bei dem Zustimmungserfordernis des § 12 Abs. 2 LuftVG sind in den Fällen, in denen die Gemeinde in der gewichtigen Form des Einvernehmens zur verwaltungsinternen Mitwirkung bei der Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde berufen ist, gemeinde­eigene Belange der Selbstverwaltung im Spiel (Urt. v. 19.11.1965 – BVerwG 4 C 184.65 – BVerwGE 22, 342 <345>). An dieser Rechtsprechung hat der Senat – entgegen der Darstellung der Beigeladenen – festgehalten; das Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass davon abzurücken. Die Entscheidung des Senats, wonach die mit der unteren Baugenehmigungsbehörde identische Gemeinde die Ablehnung eines Bauantrags nicht mit der Versagung ihres Einvernehmens als solcher begründen darf (Urt. v. 19.8.2004 – BVerwG 4 C 16.03 – BVerwGE 121, 339), stellt keine Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung dar, sondern trägt (insoweit in Abweichung der früheren Rechtsprechung) dem Umstand Rechnung, dass § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB auf das Verhältnis von Gemeinde und Baugenehmigungsbehörde eines anderen Rechtsträgers zugeschnitten ist und nicht im Verhältnis zwischen Ausgangs- und Widerspruchsbehörde gilt (a.a.O. S. 343). Ist aber der Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eröffnet, sichert die Vorschrift der Gemeinde ein Mitwirkungsrecht, das die Baugenehmigungsbehörde zu achten hat und dessen Wahrung im Klagewege erzwingbar ist (Urt. v. 14.4.2000 a.a.O.). Soweit die Beigeladene Bezug nimmt auf den Beschluss des Senats v. 10.1.2006 (‑ BVerwG 4 B 48.05 – BRS 70 Nr. 151 zu VGH Kassel, Urt. v. 19.5.2005 – 3 UE 2829/04 – BRS 69 Nr. 173) wird nicht beachtet, dass es dort um eine Klage gegen die Ersetzung des Einvernehmens im Zusammenhang mit einem planfeststellungsbedürftigen Vorhaben und die Frage ging, ob die Gemeinde trotz der Wahl eines falschen Verfahrens – baurechtliches Zustimmungsverfahren statt Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahren – nicht in ihren Rechten verletzt werde. Die Feststellung des Senats, § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB begründe hinsichtlich der materiellen Planungshoheit keine Rechte, sondern setze sie vielmehr voraus, bezieht sich auf diese besondere verfahrensrechtliche Fallkonstellation und erlaubt daher keine Rückschlüsse zur Rechtsposition der Gemeinde im Falle der Anwendbarkeit des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Ist der Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eröffnet, entfaltet sich dessen planungsrechtliche Schutzfunktion: Die vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde dient der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit (Urt. v. 16.9.2004 – BVerwG 4 C 7.03 – BVerwGE 122, 13 <18>). Es gelten die dargelegten Grundsätze, wonach bereits die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen zur Aufhebung der Baugenehmigung führt.

2. Die Beigeladene will als weitere Frage geklärt sehen, ob und welche im Anfechtungsprozess rügefähigen Rechtspositionen der Gemeinde gegenüber einer erteilten Baugenehmigung durch § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eingeräumt werden. Die Frage, ob sich eine Gemeinde nur auf Belange berufen kann, die ihrem Selbstverwaltungsrecht zugeordnet sind, ist nicht entscheidungserheblich. Denn zu einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage kommt es – wie unter 1. dargelegt – nicht, wenn die Baugenehmigungsbehörde das formelle Mitwirkungsrecht der Gemeinde gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB missachtet hat.

3. Der Beklagte wirft die Frage auf, ob die Aufhebung einer Baugenehmigung im Rahmen einer Anfechtungsklage auf eine lediglich formelle Verletzung des Beteiligungsrechts gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB gestützt werden kann, wenn offensichtlich ist, dass die formelle Verletzung keinen Einfluss auf die Genehmigungsentscheidung gehabt hat, insbesondere weil eine Beteiligung in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang bereits erfolgt ist und sich die Gemeinde auch bei erneuter förmlicher Durchführung des Beteiligungsverfahrens offensichtlich nicht auf entgegenstehende Gründe im Sinne der §§ 14, 15, 31, 33, 34 oder 35 BauGB hätte berufen können.

Diese Frage rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, dass die beabsichtigte 13. Änderung des Flächennutzungsplans wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 4 BauGB 2001 auf eine unwirksame Planänderung gerichtet gewesen sei und offen gelassen, ob „planreife“ Flächennutzungspläne als sonstige ungeschriebene öffentliche Belange im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB 2001 Berücksichtigung finden könnten. Es hat aber auch angemerkt, dass das Erfordernis, Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung anzupassen, möglicherweise im Rahmen eines Zielabweichungsverfahrens hätte überwunden werden können; die Klägerin habe jedoch einen Antrag auf Durchführung eines solchen, ergänzenden Verfahrens im Sinne des