Der Beklagte beurkundete am 27.11.2000 einen Kaufvertrag, aufgrund dessen die Kläger von der Firma i. ein Grundstück in F. mit zu errichtendem Wohnhaus erwarben. Der Kaufpreis enthielt alle Kosten für die schlüsselfertige Herstellung des Kaufgegenstandes gemäß der Baubeschreibung, alle Baunebenkosten, die Grundstückskosten, die Erschließungskosten und die Anschlusskosten für Versorgungs- und Entsorgungsleistungen. Der Kaufpreis war in Teilbeträgen gemäß § 3 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) zu entrichten.
Am 1.6.2002 wurde über das Vermögen der i. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Insolvenzverwalterin lehnte es ab, in den zwischen der Schuldnerin und den Klägern geschlossenen Kaufvertrag einzutreten, und teilte den Klägern mit Schreiben vom 26.7.2002 mit, dass die Stadt F. den Erschließungsbeitrag erst nach Beendigung aller Erschließungsmaßnahmen werde berechnen können. Mit Bescheiden des Erschließungsamts der Stadt F. vom 31.10.2005 wurden die Kläger zu Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag herangezogen. Die Kläger lasten es dem beklagten Notar als Amtspflichtverletzung an, dass er es bei der Beurkundung des Vertrages unterlassen habe, sie auf das Risiko einer ungesicherten Vorleistung betreffend die Erschließungskosten hinzuweisen und dieses Risiko durch eine sachgerechte Vertragsgestaltung zu vermeiden.
Der Beklagte ist den Klägern wegen Amtspflichtverletzung zum Schadensersatz verpflichtet (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO).
Mit Recht hat das Berufungsgericht (MittBayNot 2007, 518 m. Anm. Grziwotz und Besprechung Basty, IBR 2007, 560) angenommen, dass der Beklagte gegen eine ihm aus § 17 Abs. 1 BeurkG obliegende Amtspflicht verstoßen hat, indem er es bei der Beurkundung des Vertrages unterlassen hat, die Kläger auf die Gefahren der mit der vollen Bezahlung der vereinbarten Raten vor tatsächlicher Entrichtung der Erschließungs- und Anschlusskosten durch die Fa. i. verbundenen ungesicherten Vorleistungen hinzuweisen und den Parteien Wege aufzuzeigen, wie dieses Risiko durch eine andere Vertragsgestaltung vermieden werden konnte.
a) Die in dem Kaufvertrag enthaltene Regelung, dass der Kaufpreis auch die Erschließungskosten umfasste, bedeutete, dass die Bauträgerin es übernommen hatte, die Kläger, die als Grundstückseigentümer im öffentlich-rechtlichen Sinne beitragspflichtig waren (§ 134 BauGB), von dieser Verpflichtung gegenüber der Stadt F. freizustellen. Andererseits waren die Erschließungskosten in dem im Vertrag vereinbarten Teilzahlungsmodus nicht gesondert ausgewiesen, sondern in die nach § 3 Abs. 2 MaBV festgelegten Ratenstufen einbezogen. Dementsprechend rechneten die Erschließungskosten hier zu denjenigen des ersten Bauabschnitts nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 MaBV, d.h. zu den 30 v.H. der Vertragssumme, die nach Beginn der Erdarbeiten zu entrichten waren (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1980 – VII ZR 300/79 – DNotZ 1981, 243, 245 f m.w.N.).
b) Daher hatten die Kläger insoweit eine ungesicherte Vorleistung erbracht, indem sie diese volle Rate entrichteten, ohne dass die Bauträgerin dieser Freistellungsverpflichtung nachgekommen war.↓
c) Die hieraus gezogene Folgerung des Berufungsgerichts, dass den Beklagten hinsichtlich der Erschließungskosten und ‑beiträge die doppelte Belehrungspflicht in dem in der Rechtsprechung des BGH herausgearbeiteten Sinn (vgl. insbesondere Urt. v. 12.2.2004 – III ZR 77/03 – NJW-RR 2004, 1071 Urt. v. 15.4.1999 – IX ZR 93/98 – NJW 1999, 2188) getroffen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der erkennende Senat hat diese Rechtsauffassung, die das Berufungsgericht schon in einem früheren Urteil vertreten hat, bereits in seinem (nicht mit Gründen versehenen) Beschluss vom 1.8.2007 gebilligt, durch den die Nichtzulassungsbeschwerde der dort verklagten Notare zurückgewiesen worden ist. Falls ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung erbringen soll, die als solche nicht ohne weiteres erkennbar ist, trifft den Notar gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG eine doppelte Belehrungspflicht. Er hat über die Folgen zu belehren, die im Falle der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten, und Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (BGH, v. 12.2.2004 aaO; BGH, Urt. v. 15.4.1999 aaO).
d) Eine Belehrungspflicht des Beklagten entfiel hier insbesondere nicht deshalb, weil sich die Kaufpreisraten an den Bestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung orientierten. Die dortigen Regelungen sichern lediglich einen Mindestschutz des Bauherrn, der gerade in Bezug auf die Erschließungskosten unzureichend ist. Die gesonderte zusätzliche Absicherung der Erschließungskosten bedeutet daher keinen Verstoß gegen das Regelungswerk der Makler- und Bauträgerverordnung, sondern hält dieses – wie die Revisionserwiderung mit Recht hervorhebt – ausdrücklich aufrecht und stellt lediglich zusätzlich klar, was von der dortigen Schutzregelung nicht erfasst wird.
Die sich am tatsächlichen Baufortschritt orientierende Ratenregelung des § 3 Abs. 2 MaBV verbietet es nicht, dass sich der Bauträger die Zahlung der ersten Rate versprechen lässt, obwohl die Erschließungsanlagen – wie häufig – von der Gemeinde noch nicht abgerechnet sind. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann der Erwerber insoweit nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB verwiesen werden. Ob ein vertraglicher Freistellungsanspruch dem Freistellungsschuldner einredeweise entgegengehalten werden kann, obschon die Verbindlichkeit, von der zu befreien ist, noch nicht fällig und der Höhe nach unbestimmt ist, ist eine Frage der Auslegung (vgl. BGH, Urt. v. 11.4.1984 – VIII ZR 302/82 – NJW 1984, 2151). Bezogen auf den Bauträgervertrag geht die wohl herrschende Meinung im Schrifttum dahin, dass das bloße Risiko einer späteren Inanspruchnahme wegen Erschließungskosten keinen fälligen Freistellungsanspruch und damit ebenso wenig ein Zurückbehaltungsrecht begründet wie das Risiko möglicher Mängel des Bauwerks. Vor dem Hintergrund, dass der Notar bei der Beurkundung den sichersten Weg gehen muss (BGH, Urt. v. 3.3.2005 – III ZR 353/04 – NJW-RR 2005, 1148), und darüber hinaus nicht erwartet werden kann, dass ein Erwerber, der sich auf eine den Vorgaben der Makler- und Bauträgerverordnung entsprechende Ratenzahlungsvereinbarung einlässt, die rechtlichen Zusammenhänge durchschaut und von seinem (etwaigen) Zurückbehaltungsrecht Gebrauch macht, kann ein Zurückbehaltungsrecht nur dann als ausreichende Sicherung angesehen werden, wenn der Bauträgervertrag eine Klausel enthält, die gerade für diese Fallkonstellation dem Erwerber ein Zurückbehaltungsrecht ausdrücklich zubilligt.
Eine zusätzliche Absicherung der Kläger, und zwar insbesondere auch die vom Berufungsgericht favorisierte „Bürgschaftslösung“, hätte nicht in Widerspruch zu den Bestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung gestanden. Zwar trifft es zu, dass eine Bürgschaft, mit der die nach § 7 MaBV vorgeschriebene Sicherheitsleistung erbracht werden soll, die gesamte vom Erwerber im Voraus zu leistende Summe abdecken muss und nicht nur einen Teil davon. § 7 MaBV erfasst aber nur die Fallgestaltung, in der sich der Bauträger vom tatsächlichen Bauablauf völlig losgelöste (Abschlags-)Zahlungen versprechen lassen will. Entspricht hingegen – wie hier – der Ratenzahlungsplan den Maßgaben des § 3 Abs. 2 MaBV, so ist es den Vertragsparteien freigestellt, ob, in welcher Weise und in welchem Umfang sie darüber hinaus gehende Sicherheiten vereinbaren.
e) Ausgehend von den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist seine Würdigung, dass eine solche zusätzliche Schutzregelung hier möglich und insbesondere im Verhältnis zur Verkäuferseite mit hinreichender Wahrscheinlichkeit (§ 287 ZPO) durchsetzbar gewesen wäre, nicht zu beanstanden.
Der Beklagte hätte, wie das Berufungsgericht zutreffend erwogen hat, als mögliche Vertragsgestaltung die Einzahlung eines entsprechenden Kaufpreisteils auf ein besonderes, vor dem alleinigen Zugriff der Bauträgerin geschütztes Konto oder die Stellung einer Bürgschaft durch die Bauträgerin für ihre Verpflichtung zur Übernahme sämtlicher Erschließungs- und Anschlusskosten (gegenüber den Klägern, möglicherweise aber auch gegenüber der Gemeinde) vorschlagen können. Des weiteren wäre die Vereinbarung eines besonderen, betragsmäßig bestimmten Zurückbehaltungsrechts oder auch eine Abrede, die Erschließungskosten ganz oder teilweise aus dem Kaufpreis herauszunehmen, in Betracht gekommen.
f) Nach dem Maßstab eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften Durchschnittsnotars hätte der Beklagte die Problematik der Erschließungskosten (vgl. BGH, Urt. v. 28.4.1994 – IX ZR 161/93 – NJW 1994, 2283) und insbesondere das damit verbundene Risiko der mangelnden Sicherung der Vorleistung erkennen können. Insbesondere kann der Beklagte sich nicht darauf berufen, er habe davon ausgehen dürfen, dass die Erschließungskosten im Zeitpunkt der Beurkundung des Kaufvertrages bereits gezahlt gewesen seien. Denn in § 6 des Vertrages wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass etwaige Verzögerungen bei der Fertigstellung der Erschließungsanlagen den für die Bezugsfertigkeit des Vertragsgegenstandes vereinbarten Termin in Frage stellen konnten. Daraus ergab sich auch für den beklagten Notar mit hinreichender Deutlichkeit, dass von einer Fertigstellung der Erschließungsanlagen, die ihrerseits Voraussetzung für die Entstehung der öffentlich-rechtlichen Beitragspflicht war (§ 133 Abs. 2 BauGB), noch keine Rede sein konnte.
